15 Nisan 2015 Çarşamba

Düşman Ceza Hukukunu Anlamaya Çalışmak – III: Jakobs’un Ceza Hukuku Felsefesinden Düşman Ceza Hukukuna Bakmak - İlker Tepe



DÜŞMAN CEZA HUKUKUNU ANLAMAYA ÇALIŞMAK – III: JAKOBS’UN CEZA HUKUKU FELSEFESİNDEN DÜŞMAN CEZA HUKUKUNA BAKMAK


İlker Tepe

I
Düşman ceza hukuku tasarımını anlamak yolunda kendimizce belirlediğimiz rotanın üçüncü ve son uğrağında Jakobs'un ceza hukuku felsefesini meselenin odağına çekmeye gayret edeceğiz. Şüphesiz ki burada Jakobs'un ceza hukuku felsefesini tüm boyutlarıyla ortaya koyma iddiasında bulunmuyor, bağlamımız itibariyle bunu çok gerekli de görmüyoruz. Zira derdimiz, düşman ceza hukuku tasarımına bakacağımız doğru açıları yakalamak. Bu çerçevede bizi amaca ulaştıracak bir sınırlamada bulunmak zorundayız. Ben, kendimce, bu sınırlamayı suçun ne’liği ve cezanın amacı ile yapmayı tercih ettim. Belki de şöyle ifade etmek gerekir: Bir önceki yazıda düşman ceza hukukunun “düşmanı”na yönelmiştik. Bu yazıda da düşman ceza hukukunun “ceza hukuku”na yönelmek icap ediyor. Bu yönelim de evvela suç ve ceza kavramlarının ele almasını kaçınılmaz kılıyor. Tabii ki bu tercihi kavramsal bir analize çubuk bükerek değil, somut uygulamalar üzerinden de yapmak mümkündür. Ancak daha ilk yazıda böyle bir yol tercih etmeyeceğimizi, bunun henüz teorik tartışmaların yeteri kadar yapılmadığı ülkelerde spekülasyondan öteye gitmeyeceğini ve ilkesel tavır takınmanın önünde bir engel olacağını ifade etmiştik. Günün birinde Türkiye’de bu sorunlu alana ilişkin kapsamlı ama başı sonu belli bir çalışma yapılacak olursa, belki orada farklı nirengi noktaları da etraflıca irdelenir. Ancak burada bir blog yazısı konseptini aşmadan iki nokta atışıyla bir sonuca ulaşmaya çalışalım.

II
Jakobs’un ceza hukukunu kavrayışı esas itibariyle bir sistem düşüncesine dayanmaktadır.  Örneğin Jakobs ceza hukukunu, belli neticelerin ortaya çıkmasından kaçınmayı olanaklı kılmayı amaçlayan bir ilkeler/kurallar sistemi olarak kabul etmiştir[1]. Ancak buradaki sistem vurgusu esasında ceza hukukunu da içine alan büyük sisteme, yani topluma yönelik bir vurgudur. Zira ceza hukuku, bir önceki yazıda işaret edildiği üzere norma dayalı toplum modelinin sürdürülebilirliği amacına yönelmektedir[2]. Bu yönüyle Jakobs’ta bir ilkeler/kurallar sistemi olarak ceza hukukunun bizatihi kendisi de daha büyük bir sistemin unsuru veya bir alt sistemi olarak tasarlanmaktadır. Bu nokta önemlidir. Çünkü Jakobs’ta ceza hukuku ile norma dayalı toplum modeli arasındaki bu “sistem içindeki sistem” ilişkisi, esasında Jakobs fonksiyonalizmine açılan ana giriş kapısıdır[3]. Bilindiği üzere Jakobs ceza hukuku teorisini fonksiyonalizm üzerine inşa etmiştir ve Jakobs’ta her ceza hukuku kurumunun beslendiği ana damarlar daima fonksiyonalizme bağlanmıştır[4]. Keza Jakobs’un hareket[5], kusur[6], isnadiyet[7] gibi suç genel teorisinin belirleyici yapısal tartışmalarında fonksiyonalizmin yoğun etkisi rahatlıkla görülmektedir[8]. Şayet yukarıda işaret edilen ceza hukuku ile norma dayalı toplum modeli arasındaki sistemsel ilişki doğru kurulamazsa, Jakobs’un fonksiyonalist ceza hukuku teorisi ve bu teorinin ürünlerinden biri olan düşman ceza hukuku tasarımı da doğru bir şekilde izah edilemez.

III
Kanaatimizce ceza hukuku bakımından Jakobs’ta fonksiyonalizm çözümlemesinin temel kavramı “kaçınma” olmalıdır. Bu çıkarımı Jakobs’un suç kavramına yaklaşımıyla izah edebilmek mümkündür. Şöyle ki; Jakobs suçun ne olduğu meselesinde, kişinin norma dayalı toplumun bir ferdi olarak veya o toplumun bir parçası olmak hasebiyle üstlendiği varsayılan sorumluluklarının gereği gibi hareket etmemek noktasına odaklanmaktadır[9]. Buradaki sorumlulukların gereği gibi hareket etmeme hali de aslında anılan sorumlulukları yerine getirmekten kaçınma olarak anlaşılmalıdır. Bu bağlamda ceza hukuku da kişilerin belli neticeleri ortaya çıkarmaktan kaçınmalarını sağlama amacına yönelmektedir. Bu yönüyle Jakobs, ceza hukukunu kişilere sorumluluklarını hatırlatma aracı olarak kabul etmektedir. Buradan şöyle bir çıkarıma ulaşmak mümkündür: Jakobs perspektifinden suç dediğimiz şey, bir toplumun parçası olmayı tercih etmek iradesiyle birlikte o toplumu oluşturan normların da geçerliliğini kabul ettiğini ve bu kabulün bir sonucu olarak da sorumluluk bilincine sahip olduğunu varsaydığımız “kişi”lerin, sorumluluklarını hatırlatan bariyerleri (ki burada ceza kanunlarını kastediyorum) aşmaktan kaçınmamalarıdır.

IV
Bu çıkarımı dikkatle okuyan biri hemen fark edecektir ki, suçu bu düşünsel temel üzerinden kurgulayan biri için belirleyici olan normla bağlılıktır. Peki, buradan nasıl bir sonuca ulaşmak gerekir? Ben kendi ulaştığım sonucu bir örnek üzerinden ifade edebilirim:  Jakobs için bir normun varlığı, onun gerçekliğinin kabul edilmesi ve ona uygun davranılması beklentisini şart koşar[10]. Dolayısıyla bir norm “Dur!” ihtarında bulunuyorsa, durulmalıdır. Ancak Jakobs buradaki durma eylemini “hareket etmekten veya durmamaktan kaçınma” olarak okumaktadır. Aslında bu okuma tercihi aynı zamanda Jakobs’un norm ve normun muhatabı arasındaki ilişkiye nereden baktığını gösteren bir işarettir ve Jakobs özelinde bu bakış son derece tutarlıdır. Çünkü Jakobs’un ceza hukuku düşüncesi, önceki yazılardan da hatırlanacağı üzere,  kaynağını kendine özgü bir toplum sözleşmesi modelinden almaktadır. Bununla birlikte toplum sözleşmesi modelleri göz önünde bulundurulduğunda, hukuk evvela bir frenleme mekanizmasıdır. Dolayısıyla bu tür tasarımlarda özgürlüğü güvenlikle veya güvenlik içinde tanımlama eğilimi hâkimdir. İşte bu nedenle bir norma aykırılık, o normun muhatabına yönelmiş bir kaçınma hatırlatmasının ihlalidir. Taksirle işlenen suçlar bakımından kaçınılabilirlik değerlendirmesi farklı bir zeminde yapılmaktayken, bilhassa kasten işlenen suçlarda, suçun bizatihi kendisi da bir cüret işine dönüşmektedir.  Artık bu kertede nasıl bir tavır takınmak gerektiği noktasında söz konusu cüretin seviyesi, niteliği ve sonuçları değerlendirilecektir. Acaba burada bir “haddini bilmezlik” mi söz konusudur, yoksa bir meydan okuyuş mu? 

V
Şüphesiz ki bu soru akla hemen düşman ceza hukuku tasarımını getirecektir, ki bu çok doğaldır; ancak o noktaya ulaşmadan önce Jakobs’un ceza hukuku felsefesinin diğer önemli ve temel sütunu olan cezanın amacı meselesine de temas etmekte fayda görüyorum. Jakobs cezanın amacı bakımından pozitif genel önleme teorisinin önde gelen savunucularındandır. Ona göre; ceza, suç teşkil eden bir olayın karşılığı olmanın ötesinde, ileriye dönük olarak hukuk düzenine bağlılığın/sadakatin ve bir arada barış içinde yaşamanın bir aracı olarak kabul edilmelidir. Dolayısıyla bir kaçınmama cüreti olarak suçun karşılığında öngörülen ceza, bir yönüyle “hadsize haddini bildirme aracı” bir yönüyle de bundan sonra benzer “hadsizlik”lere tevessül edilmemesinin bir ikazı niteliğindedir. Haliyle cezanın esas yöneliminin, normların gerçekliğinin ve sürekliliğinin korunması olduğu söylenebilir. Bu bakımdan bir cezanın varlığı sadece suç işleyen bir kişi için değil, o toplumda yaşayan herkes için geçerlidir ve her daim göz önünde bulundurulmalıdır.  Zira toplumda her tek “kişi”ye karşı bir beklenti mevcuttur. Bu beklentinin karşılanmaması beraberinde bir hayal kırıklığı getirecek, bu da birlikte yaşama motivasyonunda bir zedelenmeye sebebiyet verecektir. Aslında bu bir ölçüde doğa haline geri dönüş korkusudur. Zaten sözleşmecilerin ekseriyetle yaptırım bahsinde “ellerini ve dillerini korkak alıştırmamaları”nın temelinde bu korku yatmaktadır. Bunu en rafine şekliyle, Jakobs’un da sıkça başvurduğu Hobbes’ta görmek mümkündür.

Burada cezanın amacı bakımından dikkatlerden kaçmaması gereken bir hususun daha altını çizmekle yetineceğim. Jakobs tüm ceza sistemini bu pozitif genel önleme düşüncesi üzerine inşa ederken cezanın doğrudan muhatabını, yani bir normun yasakladığı davranış karşısında o davranışı sergilemekten kaçınmayanı bir “kişi” olarak kabul etmektedir. Bu yönüyle bu “kişi” halen o normatif sistemin bir paydaşı, halen kendisinden karşılanması istenen beklentilerin ve sorumlulukların taşıyıcısıdır. Dolayısıyla karşılaşacağı muamele de yeniden içine karışması beklenen, umut edilen toplumun bir parçasına uygun bir muamele olacaktır. Çünkü bir kişi işlediği bir suç nedeniyle bir cezaya çarptırıldıktan sonra kendisine yüklenen cezayı çekip, yani sorumsuzluğunun ceremesinden arınıp yeniden o topluma geri dönecektir. Haliyle kişiye verilen ceza, onu cezaya layık davranışı sergilediği noktadan daha da geriye götürmemelidir. Esasında bu da ceza belirleyicinin o suçu işleyen üzerindeki sorumluluğudur.

VI
Toparlayacak olursak; Jakobs’ta suç ve cezanın ne olduğu ve hangi amaca yöneldikleri meselesi her noktada kişinin içinde yaşadığı toplumla ilişkilendirilmektedir. Ancak bu ilişkilendirme, esasında, bizatihi toplumun kendisiyle değil, o toplumu oluşturan ve devamlılığının teminatı olarak görülen normlarla yapılan bir ilişkilendirmedir. Zira toplum da insanların bir arada yaşamalarını olanaklı ve sürdürülebilir kılan normların sistematik bir sonucudur. Yani toplum da nihayetinde bir üründür. Jakobs buradaki ürünün yani toplumun gerçekliğini ve sürdürülebilirliğini ele alırken aslında hammaddeyi, yani normları ve onların gerçekliğini/geçerliliğini işlemeye devam etmektedir. Bu çerçevede düşman ceza hukuku tasarımına bir geçiş yapılacak olursa, Jakobs yukarıda işaret ettiğimiz şekliyle bir normun içerdiği yükümlülüğe aykırı hareket etmekten kaçınmayan bir “kişi”nin davranışının mahiyetini dikkate almaktadır. Eğer bu kaçınmama hali salt bir norm ihlalinden ibaretse ve normu bilinçli bir şekilde yok sayma iradesi içermiyorsa, bu durumda fail toplumun kendisine yüklediği sorumluluklar bakımından toplumun beklentisini karşılayamamış addedilecek ve yarattığı hayal kırıklığıyla ölçülü bir şekilde cezalandırılacaktır. İşte bu kişi yurttaştır. Yurttaşın işlediği suç o toplumu oluşturan normlara karşı, onları hiçe sayan bir meydan okuyuş değildir. Bu da kendinin davranışın gerçekleştirilme şekli ve ortaya çıkardığı neticeyle ortaya koyar. Buna karşın norma aykırı hareket etmekten kaçınmama hali bir yurttaşın “hadsizliği”nin ötesine geçip o normun gerçekliğinin ve geçerliliğinin yok sayılması şeklinde o norma bir meydan okuyuş olarak nitelendiriliyorsa, artık davranışı gerçekleştiren kişi bir yurttaş olarak kabul edilmez. O artık bir düşmandır ve ona karşı rehabilitasyon – resosyalizasyon aracı olarak cezaya değil, onların arz ettiği tehlikelilik durumundan mütevellit güvenlik tedbirlerine başvurmak kaçınılmaz olacaktır. Zira düşmanla olan ilişki artık bir tür mücadele ilişkisine dönüşmektedir. Bir kişiyi yurttaşlıktan çıkaran ve düşmanlığa sürükleyen suç tiplerine örnek olarak Jakobs; terör suçlarını, uyuşturucu ve insan ticareti/kaçakçılığı, ağır nitelikli öldürme, cinsel saldırı gibi suçları göstermiştir. Hatta bu suçlara ilişkin çıkarılan kanunların “mücadele kanunları” olarak adlandırılması da bu yaklaşıma bir dayanak olarak gösterilmektedir: Terörle Mücadele Kanunu, Uyuşturucuyla Mücadele Kanunu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu... gibi. Konuyu düşman ceza hukuku - yurttaş ceza hukuku karşılaştırması odağında ayrıntılandırmak ve genişletmek mümkündür; ama bundan önce yazılmış iki yazıyla birlikte bu yazı, gelmiş olduğu aşama itibariyle artık benim açımdan amacına ulaştı. Bu amacın ne olduğu sorulacak olursa, beni yola çıkaran Jakobs endişesine bilinçli bir şekilde geri dönmekten başka bir şey değildi. Dolayısıyla tercihim bir endişeyi tüketmek değil, bir endişeyi anlamaktı. Şu anda bizim için kıymetli olan da önce endişeyi anlamak, ardından bunun bilinciyle bu endişeyi tüketmek/gidermek olmalı. 

VII
Sınırlı bir bağlam ve sınırlı bir amaçla Yeni Hukuk aracılığıyla düşman ceza hukuku tasarımını anlamaya yönelik kendi takip ettiğim yolu üç yazı ile kabaca tarif etmeye çalıştım. Bu yazılar benim için düşman ceza hukukunu anlamaya çalışmanın “A, B, C”si niteliğindedir. Bu yazılarla yetinip düşman ceza hukukunun evrenini bunlarla sınırlı sayan için ise düşman ceza hukuku alfabesi üç harfle sınırlı kalacaktır. Ancak biliyoruz ki, bu alfabe en azından üç harften daha fazla. Son olarak; bu satırların yazarı bir hukuk felsefecisi değil, bir ceza hukukçusu namzedidir. Onun yolculuğu devam edecektir, belki yeni bir uğrakta yeniden ve buradan ilgilisini haberdar eder ama şimdilik içindeki sorununun peşindedir: Bu yol nereye gider?  
  




[1] Jakobs Günther, Studien zum fahrläsigen Erfolgsdelikte, Berlin 1972, s. 1.
[2] Jakobs’da ceza hukukunun toplumla ilişkilendirilmesi ve toplumun bir parçası olarak ifadelendirilmesi bakımından bkz. Azofeifa Karolina Viques, Die Rezeption des “Feindstrafrechts” in Lateinamerika (Diss.), Hamburg 2011, s. 181 vd ( Erişim Kaynağı: http://ediss.sub.uni-hamburg.de/volltexte/2012/5577/pdf/Dissertation.pdf, Erişim Tarihi: 13.04.2015)
[3] Ceza hukukunda fonksiyonalizmin temel esasları bakımından son derece önemli bir kaynak olarak Bringewat Peter, Funktionales Denken im Strafrecht, Berlin 1974 (özellikle s. 71 vd).
[4] Schneider Hendrik, Kann die Einübung in Normankeenung die Strafrechtsdogmatik? – Eine Kritik des strafrechtlichen Funktionalismus, Berlin 2004, s. 93 vd.
[5] Jakobs Günther, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, Münich 1992 (özellikle s. 11 – 20 arası).
[6] Jakobs Günther, Schuld und Prävention, Tübingen 1976 (özellikle s. 1  - 32 arası)
[7] Jakobs Günther, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, Wiesbaden 1996 (özellikle s. 7 – 19 arası).
[8] Azofeifa, 181 vd.
[9] Jakobs, Studien, 1
[10] Jakobs Günther, Norm, Person, Gesellschaft, 2. Aufl, Berlin 2008, s. 50 vd. 

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder