15 Mart 2015 Pazar

Düşman Ceza Hukukunu Anlamaya Çalışmak - II: Jakobs'ta "Düşman"ın Fikri Temelleri Üzerine Kısa Bir Değinme - İlker Tepe



DÜŞMAN CEZA HUKUKUNU ANLAMAYA ÇALIŞMAK - II: JAKOBS’TA “DÜŞMAN”IN FİKRİ TEMELLERİ ÜZERİNE KISA BİR DEĞİNME


İlker Tepe



I

Düşman ceza hukukunu anlamaya çalışmak yolunda kendimizce belirlediğimiz ikinci uğrak düşman ceza hukukunun “düşmanı”dır. Belki de bu uğrak, yolculuğumuzun seyrini doğrudan etkileyecek bir yol ayrımında bulunmaktadır. Bunun temel sebebi düşman kavramının bu tasarımda merkezi kavram oluşudur. Dolayısıyla düşmanı tanınmayan bir düşman ceza hukuku spekülasyondan başka bir anlam ifade etmez. Pek tabii ki; bir blog yazısı formatında klavyeye dökülen bu yazı, “Jakobs’un düşmanı”nı tüm boyutlarıyla ortaya koyma iddiası taşımamaktadır. Bu yazıda başarılmak istenen şey; “Jakobs’un düşmanı”nı kendi bağlamında doğru anlamanın ipuçlarını işaret etmek, bu esnada da özellikle Türkiye’de içine düşüldüğüne kanaat getirilen kısa devrelere kısaca değinmektir.

Değerlendirmelerimize geçmeden önce bir hususu hassasiyetle vurgulamak isteriz: Yukarıdaki paragrafta “Jakobs’un düşmanı” şeklinde ön plana çıkarılan vurgu bilinçli bir tercihtir. Zira gerek bu yazıda gerekse diğer yazılarda yöneleceğimiz düşman, Jakobs’un düşmanıdır. Bu ilk bakışta saçma bir vurgu olarak görülebilir. Ancak bugün özellikle Türkiye’de düşman ceza hukuku tartışmalarına bakıldığında, herkesin kendi zihninde yarattığı düşman üzerinden bir düşman ceza hukuku eleştirisine yöneldiği görülmektedir. Bu nedenle, ne kadar çok düşman tasarımı varsa o kadar çok düşman ceza hukuku tasarımından da söz etmek mümkün hale gelmektedir. Bu düşman ceza hukuku enflasyonu içinde de Jakobs’unki, tabiri caizse, “arada kaynayıp gitmektedir”. Ne hazindir ki, kendi yarattığımız ve çoğunlukla da eleştirmek amacıyla radikal bir biçimde tasarladığımız düşmanlar üzerinden Jakobs’u “düşman ceza hukuku müellifi olarak” eleştirmekteyiz. 

Unutmamak gerekir ki Jakobs’un düşman ceza hukuku tasarımından sorumluluğu tartışılmazdır ama sadece kendi tasarımından! Benim düşmanımı konuşlandırdığım bir düşman ceza hukuku da benimdir, Jakobs’un değil. Bugün konuşulanlardan anlaşılıyor ki, bunun farkında dahi değiliz. Farkında olmadığımız bir başka şey de, Jakobs’un düşmanını anlamadan yapılacak bir düşman ceza hukuku eleştirisinin anlamsızlığıdır. Şüphesiz ki, bu meşakkatli bir iştir. Ancak “düşman ceza hukuku” lafı bu kadar çok kullanılıyorsa, bu meşakkat de bir gerekliliğin ötesinde zorunluluğa dönüşmektedir. Gerçi bugün doğrudan Jakobs’a başvurarak sorunu çözmek mümkündür ama biz Jakobs’u, Jakobs eleştirilerinden öğrenmeye çalıştığımız için işi içinden çıkılmaz bir hale sürüklüyoruz. Bu durum karşısında ister istemez Kant’ın “Aydınlanma Nedir? Sorusuna Yanıt”da şu söyledikleri akla geliyor:

Doğa, insanları yabancı bir yönlendirilmeye bağlı kalmaktan çoktan kurtarmış olmasına karşın (naturaliter maiorennes), tembellik ve korkaklık nedeniyledir ki, insanların çoğu bütün yaşamları boyunca kendi rızalarıyla erginleşmemiş olarak kalırlar, ve aynı nedenlerledir ki bu insanların başına gözetici ya da yönetici olarak gelmek başkaları için de çok kolay olmaktadır. Ergin olmama durumu çok rahattır çünkü. Benim yerime düşünen bir kitabım, vicdanımın yerini tutan bir din adamım, perhizim ile ilgilenerek sağlığım için karar veren bir doktorum oldu mu, zahmete katlanmama hiç gerek kalmaz artık. Para harcayabildiğim sürece düşünüp düşünmemem de pek o kadar önemli değildir; bu sıkıcı ve yorucu işten başkaları beni kurtaracaktır çünkü.[1]

II

           Düşman ceza hukukunun odak noktası niteliğindeki düşman kavramı, tek başına anlaşılabilecek ve dolayısıyla bağımız bir kavram değildir. Zira Jakobs için düşman, bir sonuçtur. O halde burada yapılması icap eden, her sonuç için geçerli olduğu gibi Jakobs’un düşmanı için de onu yaratan koşullara yönelmektir. Kanaatimizce bu yönelim bizi de zorunlu olarak Jakobs’un toplum tasarımına götürmelidir. Çünkü Jakobs’ta düşman ve yurttaş arasındaki kategorik ayrım, kişinin toplumla ve o toplumu şekillendiren normlarla olan ilişkisine dayanmaktadır[2]. Bu anlamda düşman ceza hukuku bağlamında düşmanı anlamanın yolu, onu tanımlayan toplumun fikri temellerini kavramaktan geçmektedir. Dolayısıyla evvela Jakobs’un toplum tasarımının genel çerçevesi üzerinde kısaca durmakta fayda vardır.

Jakobs’un toplum tasarımı esasında kendine özgü bir toplum sözleşmesi modeline dayanmaktadır. Bununla beraber Jakobs kendi sözleşme modeline ulaşmak için süreci tek başına olan bireyden başlatmaktadır[3]. Buna göre, tek başına olan birey, yaşantısı için belirleyici olan haz duyduğu ve bunun tam tersi selameti için kendinden uzak tuttuğu şeylerden ibarettir[4]. Dolayısıyla söz konusu birey, içinde bulunduğu dünyayı da bu karşıtlık temelinde kavrama yoluna gidecektir. Bu da objektif değil sübjektif bir dünya kavrayışına zemin hazırlamaktadır. Keza Jakobs bu yaklaşımını temellendirirken Rousseau’nun “İnsanlar Arasındaki Eşitsizliğin Kaynağı Üzerine” adlı eserine atıfta bulunmuş ve insanın sadece gerçek ihtiyaçlarının peşinde olduğu, kendi menfaatine olduğunu düşündüğü şeyler dışında başka bir şeyle ilgilenmediğine vurgu yapmıştır[5]. Klasik “sözleşmeci” bir perspektifle ifade edilecek olursa doğa halinin tek başına olan bireyi yaşadığı çevre/dış dünyayla sıkı ve zorunlu bir ilişki içinde kabul edilmiştir. Buna paralel olarak da söz konusu bireyin yapıp etmeleri ve tercihleri bakımından çevresel koşullar dışında harici bir sınırlayıcı mekanizma söz konusu değildir.

Yukarıda sadece “birey”den değil de “tek başına olan birey”den bahsedilmesi Jakobs’un özel bir tercihine dayanmaktadır. Zira Jakobs, terk başına olan bireyin kendisi gibi bir başka tek bireyle karşılaşmasına özel bir anlam atfetmiştir[6]. Öyle ki, artık dünyayı kendi sübjektifliğinde kavrayan iki tek başına bireyin yan yana geldiği noktada menfaat çatışmalarının ortaya çıkması kaçınılmazdır. Bu çatışma hali kendiliğinden (per se) ortadan kalkabilecek nitelikte olmadığı gibi, söz konusu çatışma hali dolayısıyla bir arada yaşamanın asgari uzlaşı zemini de oluşmamaktadır. Jakobs bu noktada bireyin tek başınalığını halen muhafaza ettiği ve bu nedenle ortak bir paydadan yoksun olan kalabalığın objektif ölçütlerle tanımlanan bir sosyal birliktelik bilincine erişmesini olanaklı kılacak bir modele doğru yönelmektedir[7]. Bu yönelimde Jakobs evvela şu karineyi sorgulamakla ilk adımı atmıştır: İnsanlar (bu aşamanın bireyleri) birbirleriyle aynı dili konuşmaya başlamakla birlikte, sistemli ve düzenli bir şekilde bir arada yaşamalarını olanaklı kılacak normlar üzerinde anlaşma sağlayabilirler. Burada kastedilen normlar, yukarıda işaret edilen bireysel menfaatlerden hareketle ulaşılamayacak objektif karakterli düzen kurallardır[8].

Jakobs bu karinenin isabetli olmadığı kanaatindedir. Zira o aşamadaki bireyin henüz normatif uzlaşı bilincine sahip olmadığını ve sadece ortak bir dil kullanımının bu bilinci oluşturmaya yetmeyeceğini ifade etmiştir. Bununla birlikte aynı dili kullanmanın karşıtlıkların muhafazasına ilişkin garantileri tek başına karşılamaya muktedir olmadığını, ortak bir dil paydasında buluşmanın bilişsel bir temenniyi oluşturabileceğini ve fakat normatif bir beklentiye vücut vermeyeceğini vurgulamıştır[9]. İşte Jakobs’un bu yaklaşımı, norm temeline dayanan toplum tasarımına açılan bir kapı olarak nitelendirilebilir. Şöyle ki; Jakobs kalabalıkların toplumlaşmasının ancak, her tek bireyin kendi menfaatleri çerçevesinde şekillendirdiği sübjektif dünya algılayışından sıyrılıp objektif bir uzlaşı zemininde buluşmasını sağlayacak normlar vasıtasıyla olanaklı olduğunu kabul etmektedir. Bu bakımdan toplumu normatif bir uzlaşma olarak kabul etmektedir. Dolayısıyla normlar toplumsal yapının şekillendirilmesinde kurucu bir rol üstlenmektedirler.

Bu hususu biraz daha açmakta fayda vardır. Hatırlanacağı üzere Jakobs toplum öncesi bir aradalıkları (kalabalıkları), bireyin haz duyduğu ve bunun tam tersi selameti için kendinden uzak tuttuğu şeyler temelinde izah etmeye çalışmıştır ve bu bağlamda bireyi hem bağlayan hem de sınırlayan harici bir davranış düzenleyici yapıya ihtiyaç duyulmadığına dikkat çekmiştir. Ancak bireyler arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinde objektif karakterli normların oluşturulmasıyla birlikte artık birey kendisinden belli şekilde hareket edilmesinin beklendiği bir süjeye dönüşmektedir[10]. Zira bir normun varlığı asgari bir beklentiyi de beraberinde getirecektir. Bu asgari beklenti normun yöneldiği süje için bir yükümlülük anlamını taşıyacaktır. Dolayısıyla artık toplum öncesi bir aradalıkların (kalabalıkların) bireyi norm temelinde şekillenen toplum içerisinde kendisini, sübjektif olarak belirlediği menfaatlerine göre değil evvela kendisine yönelik asgari normatif beklentilerin gerçekleştirilmesiyle tanımlayacaktır. Bu bağlamda artık birey hem sorumluluklarla hem de bu sorumlulukların bir sonucu olarak haklarla donatılmış olacaktır. Bir başka ifadeyle Jakobs’un norm temelinde şekillenen toplum modelinde, o zamana kadar (klasik “sözleşmeci” söylemle ifade edilecek olursa doğa halinde) bencilliği ile ön plana çıkan “birey” yerini hak ve yükümlülükleri olan “kişi”ye bırakacaktır[11].

Burada son derece önemli bir hususun altını çizmek gerekmektedir: Görüldüğü üzere Jakobs’ta “insan”, “birey” ve “kişi” kavramları bilinçli olarak belli bir konsept dahilinde tercih edilen özel kavramlardır. Şöyle ki; herkes sırf dünyaya gelmiş olmak ve bir yaşamı sürdürüyor olması dolaysıyla “insan”dır. Bir insan öncelikle doğayla, ardından da bir diğer insanla münasebete girdiği ve bu münasebetleri herhangi bir yükümlülük altına girmeden kendi menfaatleri doğrultusunda şekillendirdiği ölçüde “birey”dir, ki bu aynı zamanda “doğa halinin bireyi” olarak anılmaktadır. Nihayet bireyin; kendi menfaatlerinin belirleyiciliğinden arınıp, kalabalıkları topluma dönüştüren normların asgari geçerlilik koşullarını kabul etmesi ve bu koşulların zorunlu kıldığı yükümlülükleri benimsemesiyle birlikte birey “kişi”ye dönüşmektedir. Bu bakımdan bir kimlik olarak kişiyi belirleyen temel nitelik norma uygun davranmak çerçevesinde bir sorumluluk yüküne tabi olmasıdır. Bireye yüklenen bir külfet olarak bu sorumluluk aynı zamanda onun belli hakların da sahibi olmasını sağlamaktadır. Dolayısıyla bireyin kişileşmesi onu, bir toplumda hak ve sorumlulukların objektif olarak dağıtıldığı, dağıtılan hak ve sorumlulukların takibinin yapıldığı ve bu uğurda gerekirse güç kullanma yetkisinin meşru kılındığı normlar sisteminin bir süjesi haline getirmektedir. Bu nedenle Jakobs’ta doğa halinin bireyinin kişileşmesine büyük bir önem ve anlam yüklendiği sonucu çıkmaktadır.

III
Jakobs’un kendine özgü topum sözleşmesi modelinde sınırları açıkça belirlenmiş bir sözleşmeden bahsetmek güçtür. Ancak Jakobs’ta norm ve toplum arasındaki sıkı ilişkiden hareketle, normun bizatihi kendisi bir arada yaşama düşüncesinin devamlılığını olanaklı kılan objektif iradeyi barındırdığı için her norm aslında bir toplum sözleşmesinin parçasıdır. Yukarıda da işaret edildiği gibi Jakobs için toplumu oluşturan, bireyin bizatihi kendisi değil normlardır; zira normlar bireyi de dönüştürmektedir.

Jakobs için norm bilincinden uzak ve bireysel menfaatlerin sınırsızca ön planda tutulduğu kalabalıkların normatif bir yapılanma olarak topluma dönüşmesiyle birlikte her tek “birey” de per se bir “kişiye” dönüşmüştür. Bu dönüşümle birlikte normatif bir uzlaşma olan toplumda kişiye yönelik asgari bir beklenti ortaya çıkmaktadır. Bu beklenti norma uygun davranmak suretiyle normun gerçeklik alanının muhafaza edilmesini sağlamaktır. Ancak norm temeline dayanan toplumun bir parçası olarak her kişinin bu normatif bilince ulaşması beklenemez. Şüphesiz ki normun gerçekliği ile çatışan kişiler her zaman söz konusu olacaktır. İşte ceza hukuku noktada devreye girmektedir, ki üçüncü yazı bu tasarımda ceza hukukunun rolüne yoğunlaşacaktır. Bu bağlamda, suç dediğimiz yapı Jakobs’un toplum modelinde normun gerçekliğiyle girilen çatışmada kendini göstermektedir. Peki bu çatışma hali kendisini nasıl göstermektedir? Jakobs genel olarak burada ikili bir ayrımı esas almaktadır. Bunların birincisinde kişinin toplumu oluşturan normların bizatihi kendisiyle bir sorunu yoktur. Bu kişinin o normu ihlal etmesinin temelinde o normun bilinçli ve ilkesel düzeyde inkâr edilmesi değil henüz bilişsel olarak o normun gerçekliğini kavrayamamış olması yatmaktadır. Yani esasında bu kişinin gerçekleştirdiği bir norm ihlali olarak suç, onun henüz yeterli bir bilişsel düzeye ulaşamaması ve haliyle bir yanılgı içinde olması olarak açıklanmaktadır. Bu nedenle esasında bir kişinin bu tarz bir suç işlemesi onun yetersizliği olarak algılanmalıdır. Bu anlamda söz konusu kişi bir “uyarıyı” hak etmiştir ve fakat bu kişinin uyarılmakla toplumun asgari normatif beklentilerinin bilincine ulaşabileceği varsayılmaktadır. Bu yönüyle içine düşülen söz konusu yanılgı, o toplum düzeni açısından bir hayal kırıklığı olarak görülmekte ve fakat kişinin bu yanılgıdan kurtularak kendisini topluma karşı affettireceği kabul edilmektedir.

Söz konusu kişilerin, anılan normatif bilince ulaşmış diğer kişilerden özünde bir farkı bulunmamaktadır. Jakobs bu kişileri yurttaş olarak görmektedir. Bu anlamda kişi ihlal ettiği normla ilişkisi henüz bir inkâr boyutuna ulaşmadığı için bir yurttaş olarak muameleye tabi tutulur.

Buna karşın kişi şayet normun gerçekliği ile girdiği çatışmada ortaya koyduğu irade ile o normu bilinçli bir şekilde inkâr ediyorsa, yani onu hiçe sayıyorsa, bu durumda kişinin o norm temelinde oluşan toplumu da inkâr ettiği varsayılmaktadır. Norm ihlalinin ötesine geçen norm inkârının toplumun inkârıyla eş kabul edildiği bir bakış açısında, bu inkârı gerçekleştirenin de hak ve sorumlulukların taşıyıcısı olan bir kişi olarak kabul görmemesi gerekir. Bu durumda toplumlaşmayla bireye giydirilen ve onun için hem bir yükümlülük hem de bir güvence niteliğinde olan kişi elbisesi çıkarılmakta, tabiri caizse doğa halinin bireyi geri gönderilmektedir.

İşte bu andan itibaren kişi olmaktan/yurttaşlığından arındırılan, bu nedenle parçası olduğu toplumdan dışlanan, tabiri caizse hak ve yükümlülükler bakımından çırılçıplak bırakılan, yani normatif yapıda tasarlanan bir toplumdan bakıldığında yeniden bir bireye dönüşen bu süje artık o toplum için bir düşmandır. Norm temeline dayanan toplum açısından düşman artık potansiyel bir tehlike kaynağıdır ve sırf bu yüzden toplum bu düşmana karşı kendisini korumalıdır. Artık kişi olmaktan arındırıldığı ve bu suretle yeniden doğa halinin “bireyi”ne dönüşen düşmanın, bir yurttaş gibi bir hak ve sorumluluk taşıyıcısı olarak görülmediği için norm temeline dayalı toplumun düzen mekanizmalarından sayılan hukukun da muhatabı kabul edilmemektedir. Zira hukuk normatif olandır; bireyin kendini tanımladığı doğa halinde ise menfaatlerin belirlediği ölçüsüz ve sınırsız bir mücadele hali söz konusudur. Bu anlamda düşman, içinde yaşadığı toplumda bir yurttaşken o toplumu oluşturan normları bilinçli bir şekilde inkâr edercesine/yok sayarcasına davranmak suretiyle yurttaş kimliği ile beraber kişi olmaktan da arındırılmayı tercih etmiştir ve bu tercihin sonuçlarına katlanmalıdır.

Jakobs bu bakışını Kant’ın “Ebedi Barış Üstüne Felsefi Bir Deneme” adlı eserinin ikinci bölümünün 5 numaralı dipnotuna atıfla izah etmeye çalışmıştır[12]. Ancak Jakobs’un bu Kant atfı ciddi eleştirilere sebebiyet vermiştir. Bu eleştirilerin temelinde de Kant’tan cımbızlamak suretiyle yapılan bu atfın bağlamından koparıldığı, dolayısıyla yanlış yorumlanmaya müsait bir hale getirdiği düşüncesi yatmaktadır[13]. Aslında bir ceza hukuku dogmatikçisi olan Jakobs’un dogmatik açıdan Hegel ve Hegelyen ekolden bir takım izler taşıyor olmasına karşın düşman ceza hukukun temellendirilmesinde ağırlıklı olarak Kant’a yönelmiş olması da dikkat çekici bir ayrıntıdır. Belki de Jakobs bu denli tepki çeken bu tasarımı Hegel’le daha da keskinleştirmek yerine, Kant’ın hümanizminden bir meşruiyet zemini oluşturmaya ve bir nebze daha inandırıcı kılmaya çalışmış olabilir. Gerçi özellikle ceza hukuku enstrümanlarına başvurmak bakımından Rousseau, Hobbes ve Fichte’ye yaptığı atıflar (ki üçüncü yazıda bunlar ele alınacaktır) böyle bir spekülasyonu boşa çıkaracak keskinliktedir. Yine de tartışmaya değer olduğunu düşündüğümüz bu spekülasyonu ortaya attıktan sonra yukarıda anılan dipnotu paylaşalım:

Bir kimseye karşı, onun tarafından eylemli bir saldırıya uğramadan, düşmanca hakaret edilemeyeceği genel olarak kabul edilmektedir; fakat bu, uygar ve yasal bir durum içinde yaşayan iki insan için doğrudur. Çünkü böyle bir durumu kabul etmekle, her ikisi de birbirlerine, aynı yöneticiye bağımlı olarak bu güvenceyi vermektedirler. Ama yalnızca doğal durumda (doğa halinde) bulunan bir insan ya da ulus, yanımda bir komşu olarak bulunması yüzünden, benim güvenliğimi tehlikeye atar ve beni eylemli olarak (facto) olmasa bile, içinde bulunduğumuz durumun yasasızlığı, yasanın bulunmayışı (statu iniusto) nedeniyle devamlı bir tehditle karşı karşıya bırakır. Bu durumda ben onu ya benimle birlikte ortak yasalara bağımlı olmaya ya da komşuluğumdan uzaklaştırmaya zorlayabilirim.”[14]   

IV

Yazının en başında da ifade edildiği gibi, Jakobs’un düşmanının tüm boyutlarını ortaya koymak mümkün değildir. Yine de düşman ceza hukuku bağlamında düşmanı hangi bütünlük içinde değerlendirmemiz gerektiği hususunda doğru hareket noktaları kabaca bu şekilde işaret edilebilir. En azından düşmanın toplumla ve dolayısıyla toplumu şekillendiren normlarla ilişkisinin belirleyici olduğu, düşmanın hak ve sorumluluk taşıyıcısı olma vasfından arındırıldığı yani kişi olmaktan çıkarıldığı ve eski haline (doğa halindeki bireye) dönüştürüldüğü tespitleri dahi Jakobs’un düşman ceza hukuku tasarımının fikri temellerine yönelim bakımından bir farkındalık oluşturmaktadır. Bu noktada genel çerçevesi çizilen düşman tasarımının Jakobs özelindeki (bizim nazarımızdaki) üç temel sonucu kısaca özetlenebilir:

1.- Jakobs’un düşmanı, alışılagelmiş genel kabulün aksine, özünde sadece hukukun değil daha genel bir bakış açısıyla toplumun düşmanıdır. Zira Jakobs’un toplum tasarımı normatif bir uzlaşmadan ibarettir. Dolayısıyla toplumu bir uzlaşı içinde birlikte yaşamayı olanaklı kılan normların (ki hukuk normları bunun sadece bir parçasıdır) bütünlüğünde kavramak gerekmektedir. Böyle bir kavrayış da düşmanı sadece hukuk veya siyaset gibi alt norm alanlarıyla sınırlı bir şekilde tanımlamaktan vazgeçmeyi gerektirmektedir. Bu çıkarım, başlangıç açısından son derece önemlidir. Zira bugün düşman ceza hukukunun dezenformasyona tabi tutuluyor olmasının temelinde düşmanın Jakobs’un tasarladığı toplum modelinin, dolayısıyla da kendi bağlamının dışında bağımsız bir kavrammışçasına spekülatif bir şekilde kullanılması yatmaktadır.

2.- Jakobs’un düşmanı, olunan bir şey değil kılınan bir şeydir. Zira Jakobs’un sistematiğinde düşman, normatif uzlaşı temelinde şekillenen toplum çerçevesinde kişi olmaktan arındırılmış ve buna bağlı olarak doğa halinde güçlünün ayakta kaldığı sınırsız ve kuralsız mücadelesindeki bireye indirgenmiş bir süjeye karşılık gelmektedir. Dikkat edilecek olursa bu konseptte düşman edilgen bir pozisyonundadır. Bununla birlikte Jakobs’a bütünsel bir bakış açısıyla yaklaşıldığında, toplumdan uzak tutulması ve ona karşı bir savunma mekanizmasının geliştirilmesi için düşmanın alenileştirilmesi esastır. Bu da bir tür ilan niteliği taşır. Esasında bu çıkarım günümüzün düşman ceza hukuku tartışmalarının doğru bir zeminde gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında önemli bir denek taşı niteliğindedir. Zira günümüzdeki düşman ceza hukuku tartışmalarında “düşman”ın tasavvuru Jakobs’un ortaya koyduğu şekliyle toplumsal uzlaşının kaynağı olan normların açık bir şekilde inkâr edilmesi iradesine yönelik dışsal bir değerlendirmeye dayandırılmadığı açıktır. Bugün tanık olunan şey daha çok, mevcut hukuksal veya siyasal vaziyet içinde maruz kalınan ve bu sebeple mağduriyet iddiasında bulunulan her türlü muameleden hareketle kendinde “düşman ceza hukukunun düşmanı”nı görme eğiliminden ibarettir.

Şüphesiz ki bugünün hukuksal ve siyasal vaziyeti tek başına irdelenmeyi ve eleştirilmeyi hak eden bir yapıya sahiptir. Ama bu bambaşka bir şeydir. Bu irdelemeyi ve eleştiriyi düşman ceza hukuku tasarımıyla yapmaya çalışmak açıkça Jakobs’un tasarladığı düşmanı tanımamanın bir göstergesidir. Ya da ikinci bir alternatif daha vardır: Artık bugün gelinen nokta itibariyle düşman ceza hukuku kendi içinde bir dönüşüme uğramıştır ve Jakobs’un tasarladığından çok başka bir düşman ceza hukukuyla karşı karşıya olduğumuzu ifade edebiliriz. Böyle bir durum söz konusuysa, artık Jakobs’la uğraşmayı bırakmalıyız. Ancak böyle bir durum söz konusu değilse yani hala Jakobs’un düşman ceza hukuku tasarımından bahsediyorsak, o halde şu gerçeği açık bir şekilde ifade etmekten çekinmemeliyiz: Bugün özellikle Türkiye’de “düşman ceza hukuku” ile başlayan cümlelerin 90%’ının düşmanı Jakobs’un düşmanı değildir. Bu tespit Jakobsa meşruiyet kazandırma çabası olarak değerlendirilmemelidir. Sadece eleştirdiğimiz veya eleştirmeye çalıştığımız şeyi tanımamaya, bu konuda gayret göstermemeye, daha doğrudan ifade edecek olursak “düşman” kelimesinin anlam genişliği içine her şeyi sıkıştırmaya çalışmamızda kendini gösteren atalete getirilmiş eleştiridir. Bir önceki yazıda aktardığımız Jakobs endişesi bunun da bir göstergesi niteliğindedir. Bu tespitin ayrıntıları ve düşmanın ceza hukuku bakışıyla somutlaştırılmış görünümü üçüncü yazının kapsamına girdiği için şimdilik sadece bununla yetiniyoruz.

3.- Jakobs’un düşmanının en belirgin özelliği kişi olmaktan arındırılmasıdır. “Kişi olmaktan arındırılma” ancak Jakobs’un o önemli eserinin başlığında da ifade edildiği gibi “Norm – Toplum – Kişi” ilişkisi içerisinde anlaşılmalıdır. Biz şu zamana kadar yaptığımız çalışmalarda Jakobs’un düşmanının, başka bir deyişle norm temeline dayanan toplum modelinde hak ve sorumluluk taşıyıcısı olmaktan yani kişi olmaktan arındırılanın insan olmaktan ve hatta doğa halinin bireyi olmaktan arındırılmadığı sonucuna ulaştık. Aksine bizim anladığımız anlamda Jakobs kişi olmaktan arındırdığı yurttaşı doğa halinin bireyine indirgemektedir. Ancak doğa halinin bireyini hiçleştirmemektedir. Onun da kendi dünyasında bir anlamı ve değeri vardır. Sadece doğa halinin koşullarının uzlaşmacı ve bu nedenle normatif olmadığına, menfaat temeline dayalı sınırsız ve koşulsuz mücadelenin hâkim olduğuna dikkat çekmektedir. Bu anlamda aslında Jakobs’taki düşman, toplumu oluşturan normları bilinçli ve ilkesel bir şekilde inkâr etmek suretiyle o toplumun huzur ve refahına bir tehlike teşkil etmekte ve bu sebeple hiçe saydığı toplumun dışına çıkarılarak doğa halinin koşullarında yaşamaya terk edilmektedir. Ancak bu durum düşmanı araçsallaştırmamaktadır. Nitekim o, artık bir kişi olmasa da, hala bir insan ve bir bireydir. Bu nedenle en azından bir insan ve bir birey olarak taşıdığı değeri hiçe sayacak bir muameleye tabi tutulmamalıdır. Bu duruma Jakobs da açık bir şekilde işaret etmiştir[15]. Bu anlamda bugün alışılagelmiş düşman ceza hukuku eleştirilerinde, Jakobs’un düşmanın bertaraf edileceği, ona karşı insan onurunu ve haysiyetini yok sayan uygulamaların reva görüleceğini savunduğu tezi isabetli değildir.

V

Düşman ceza hukukunu anlamaya çalışmak yolunda bu ikinci uğrağımızda, sadece “düşman” kavramının ülkemizde fazla dillendirilmeyen fikri temellerine ilişkin Jakobs’un gözünden bir genel çerçeve çizmeye gayret ettik. Buradaki kaygımız Jakobs’un düşmanını tüm boyutlarıyla sorunsallaştırmak değildir. Zira sorunsallaştırma bir bilgi gerektirir. Biz henüz Jakobs’un düşman ceza hukuku tasarımı odağında “düşman”ın bilgisine sahip değiliz. Bu noktada daha fazla çaba göstermeliyiz. Bu kısa yolculuğun üçüncü ve son uğrağında ise, bu yazıda işaret edilen fikri temeller üzerinden ve yine Jakobs’un perspektifinden düşman ceza hukuku tasarımını felsefi ve dogmatik referanslarıyla somutlaştırıp temellendirmeye gayret edeceğiz.  




[1] Kant Immanuel, “’Aydınlanma Nedir’ Sorusuna Yanıt”, Seçilmiş Yazılar (Çev: Nejat Bozkurt), İstanbul 1984, s. 213-214.
[2] Navarrete Miguel Polaino/ Orts Miguel Polaino, Feindstrafrecht: Sinnpotential und funktionale Entmyhifizierung eines Begriffes, s. 202 vd, Erişim Kaynağı: http://www.hanyang.ac.kr/home_news/H5EAFA/0002/101/2009/11.pdf  ErişimTarihi: 10.03.2015
[3] Jakobs Günther, Norm, Person, Gesellschaft – Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 3. Aufl. Berlin 2008, s. 9 vd.
[4] Jakobs, Norm, 9.
[5] Jakobs, Norm, 13; Rousseau Jean Jacques, İnsanlar Arasındaki Eşitsizliğin Kaynağı, Çev: R. Nuri İleri, 9. Baskı, İstanbul 2006, s.118; Ohl Arnd Horst Theodor Heinrich, Der Einfluss Jean Jacques Rousseau (1712 – 1778) auf die deutsche Naturheilbewegungdes 19. Jahrhunderts (Diss.), Essen 2005, s. 21- 22, Erişim Kaynağı: http://www-brs.ub.ruhr-uni-bochum.de/netahtml/HSS/Diss/OhlArndtHorstTheodorHeinrich/diss.pdf , Erişim Tarihi: 10.03.2015.
[6] Jakobs, Norm, 13 vd.
[7] Jakobs, Norm, 18 – 19.
[8] Jakobs, Norm, 20.
[9] Jakobs, Norm, 21.
[10] Navarrete/ Orts, 203.
[11] Jakobs, Norm, 43 vd.
[12] Jakobs, Norm, 127 vd.
[13] Bu yönde bir eleştiri için bkz. Arnold Jörg, Entwicklungslinien des Feindstrafrechts in 5 Thesen, HRRS, August/September, 2006 (8-9/2006), s. 306 – 307.
[14] Kant Immanuel, “Sürekli (Ebedi) Barış Üstüne Felsefi Bir Deneme (1795)”, Seçilmiş Yazılar, Çev: Nezat Bozkurt, İstanbul 1984, s. 233 – 234.
[15] Jakobs Günther, "Yurttaş Ceza Hukuku ve Düşman Ceza Hukuku" (Çev: Mehmet Cemil Ozansü), Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi – 8: Terör ve Düşman Ceza Hukuku, Ed: Yener Ünver, Ankara 2008, s. 500 – 501.; Jakobs Günther, "Düşman Ceza Hukuku? – Hukukiliğin Şartlarına Dair Bir İnceleme" ( Çev: Mehmet Cemil Ozansü), Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi – 8: Terör ve Düşman Ceza Hukuku, Ed: Yener Ünver, Ankara 2008, s.519, 525,526 vd. 

2 yorum:

  1. Jakobs un düşmanının kim olduğuna dair iyi bir giriş olan bu yazı bence özel olarak şu noktaları da vurgulamış oluyor,
    uygar ve yasal bir durum içinde yaşıyor olma şartı
    yanyana bulunma hali, ( KOMŞULUK,İLİŞKİ)
    düşmanlık olarak nitelendirilebilecek bir eylemlılık,
    aykırı davranlıdığı saptanabilecek bir yasanın varlığı
    Yani insanların bir birlerine karşı düşmanlık besleyebilecekleri daha genel bir ifade ile soyut kötülük halleri için değil ,bir eylemlilik olarak ortaya çıkan durum tartışılıyor,düşmanca eylemi gerçekleştiren toplumun dışındadır,ancak yinede insanca muameleyi hakeder..hak eder mi..tartışılan budur.çok ince gördüğünü farketmek gerekiyor,yüzümüzü ekşitenlere karşı ne yapabileceğimiz,ötekiletirdiğimizin insan konumu..sınırın sınırı...

    YanıtlaSil
    Yanıtlar
    1. Öncelikle yorumunuz ve değerlendirmeniz için çok teşekkür ederim. Yorumunuzla sınırlı bir amaca hizmet eden bu metne zenginlik kattınız. Bir ceza hukukçusu namzeti olarak ben, Jakobs'a ciddi bir haksızlık yapıldığını düşünüyorum. Bu haksızlık Jakobs'un tasarımının doğruluğu veya yanlışlığı ile ilgili değil, sadece Jakobs'u kendi bütünlüğü içinde anlayıp yorumlamamakla ve bunda ısrarcı davranmakla ilgilidir. Yine Yeni Hukuk'ta yayınlanacak üçüncü ve son yazıda yukarıda işaret ettiğiniz hususlarla birlikte Jakobs'un ceza hukuku felsefesi perspektifinden, bu yazıda kabaca işaret edilen düşmana yönelik ceza hukuku enstrümanlarına başvurmanın ölçüsüne, sınırlarına, meşruiyetine ve bunun temellendirilmesine yönelmeye çalışacağım. Sanırım o yazı ile birlikte yayınlanan bu iki yazı çok daha anlamlı hale gelecektir.

      Sil