1 Ocak 2015 Perşembe

Hukuk Felsefesi Tartışmalarına Girebilmek - Sercan Gürler



HUKUK FELSEFESİ TARTIŞMALARINA GİREBİLMEK*

Sercan Gürler

Hukuk felsefesine giriş niteliğinde bir kitabın hukuk felsefesi teriminden ne anlaşılması gerektiği sorusuyla başlaması âdettendir. Zira bugüne kadar hukuk felsefesinin herkes tarafından tartışmasız kabul edilen bir tanımı verilebilmiş değildir. Hukuk felsefesinin ne olduğu, hangi sorunlarla uğraştığı, ne tür konulardan oluştuğu, sınırlarının nerede başlayıp nerede bittiği, felsefenin diğer alanlarından nerede farklılaştığı, hukukun bizatihi kendisi ile felsefesi arasında nasıl bir ilişki kurulacağı ve nihayet hepsinden önemlisi bir hukukçunun hukuk felsefesine ne zaman ve niçin ihtiyaç duyacağı gibi soruların tek ve basit bir cevabı yoktur. Bu alanda diğer hiçbir felsefe dalında görülmeyen bir uzlaşmazlık, bir kargaşa ve belirsizlik hakimdir. Nitekim siyaset felsefesi denilince hemen hemen herkesin zihninde aşağı yukarı aynı şey canlanır. Keza ahlâk felsefesinin sorunlarının neler olduğu da büyük ölçüde tartışmadan uzaktır.
Buna karşılık bir hukuk felsefesi kitabının hangi başlıklara yer vermesi gerektiği konusunda neredeyse her yazarın farklı bir düşüncesi vardır. Hatta bu disipline ne isim verilmesi gerektiği bile yazardan yazara değişir. Örneğin İngilizce konuşulan ülkelerde hukuk felsefesi bazen “legal theory”, bazen “legal philosophy” veya “philosophy of law”, bazen de “jurisprudence” ismiyle anılır. Hele bunlara “hukuk bilimi”, “hukuk metodolojisi” ve biraz modası geçmiş de olsa bazı hukuk çevrelerinde hâlâ kullanılan “hukuk genel kuramı” veya “genel hukuk kuramı” terimleri de eklenirse işlerin iyice karıştığı görülür. Sonuç itibariyle şöyle ilginç bir manzara ortaya çıkmaktadır: Hukuku konu alan herhangi bir felsefi etkinlik (düşünme, kitap yazma, tartışma, ders verme vb.), daha baştan büyük bir engelle, hatta imkânsızlıkla karşı karşıya kalmaktadır. Zira ne üzerinde düşünülecek, konuşulacak, yazılacak ve tartışılacak şeyin nasıl tespit edileceği, ne de bu düşünme, konuşma, yazma ve tartışma girişiminin ne tür bir etkinlik olduğu konusunda bir uzlaşma vardır. İşte bu sebeple son yıllarda yazılan hukuk felsefesi kitaplarının çoğunda hukuk felsefesi teriminin bizatihi kendisi sorunsallaştırılmakta, bu terimden ne anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmaktadır[1].

Bütün bu terim çeşitliliğine, kavram kargaşasına, zaman zaman ortaya çıkan gereksiz kuru teknik tartışmalara rağmen herhalde hiçbir makûl itirazla karşılaşmayacak bir gerçek vardır ki o da hukuk felsefesinin aslında felsefenin bir dalı olduğudur.

Hukuk felsefesinin, felsefenin bir dalı olduğunu kabul etmekle yine de sorun tam anlamıyla çözülmüş sayılmaz. Zira yine hemen hemen herkesin bildiği üzere felsefenin nasıl tanımlanacağı konusunda da en az hukuk felsefesindeki gibi, hatta belki daha fazla uzlaşmazlığın olduğu, felsefe tarihine bakıldığında rahatlıkla görülebilir. Dolayısıyla hukuk felsefesinin ne olduğunu anlayabilmek için öncelikle felsefeye dair belirli bir fikir edinmek gerektiği açıktır.

Peki hukuk felsefesine de dayanak oluşturacak nitelikte bir felsefe tanımı nasıl olabilir?

Yukarıda da belirtildiği gibi kendi tarihi boyunca felsefe, çok farklı şekillerde tanımlanmıştır. Neredeyse her filozof, felsefeyi yeni baştan tanımlama ihtiyacı duymuştur. Buna karşılık felsefenin öncelikle kavramlar aracılığıyla gerçekleştirilen sistematik bir kuramsal düşünme etkinliği olduğu konusunda herhangi bir itiraz ileri sürülemez herhalde. Fakat kavramlarla sadece felsefe alanında karşılaşılmaz. Her kuramsal düşünme etkinliğinin sağlıklı bir şekilde yürütebilmesi için başvurması gereken temel araçların başında kavramın geldiği inkâr edilemez. Demek ki felsefeyi, sadece kavramsal bir düşünme etkinliği şeklinde tanımlamak yetmez; diğer kavramsal düşünme biçimlerinden, özellikle de bilimden ayırdetmek gerekir.

Kavramsal, sistematik ve kuramsal düşünme deyince kuşkusuz insanın aklına hemen bilim gelir. Tıpkı felsefe gibi bilim de kavramlara ihtiyaç duyar ve yine felsefeye benzer şekilde bulgularını, açıklamalarını, iddiaların belirli bir kuram çerçevesinde dile getirir. Nitekim, diğer zihin etkinlikleri (örneğin sanat ve din) bir yana felsefenin en çok karıştırıldığı alan da bilimdir.

Bu arada kuramsal derken, hiçbir fayda gözetmeyen, sonuçları itibariyle değil de bizatihi kendi içinde değer taşıyan, salt kendisi için gerçekleştirilen bir düşünme etkinliğinin kastedildiği belirtilmelidir.

Bu yazıda hukuk felsefesinden ne anlaşılması gerektiği konusu ele alındığından felsefenin, diğer zihin etkinlikleriyle arasındaki ilişki üzerinde uzun uzadıya durmak yersizdir. Fakat en sorunlu konulardan biri olması sebebiyle felsefe ile bilim arasındaki ilişki üzerinde bir kaç söz söylenebilir.

Evet bilim de tıpkı felsefe gibi kavramlarla iş görür ve bu işleyişi sistematiktir; üstüne üstlük yine felsefede görüldüğü gibi kuramlar ortaya koyar. Fakat bilimin bütün bu işleyiş düzeninde kullandığı temel yöntem deney ve gözlemdir. Deney veya gözlemle doğruluğu veya yanlışlığı gösterilemeyen hiçbir ifade geçerli kabul edilemez. Ayrıca her ne kadar kavramalara başvursa da bilimin araştırma konusu olgulardır. Yani, deney ve gözlemle bilgisi elde edilen nesnelerdir. Buna karşılık felsefenin üzerinde çalıştığı şey, olgular değil kavramlardır. Felsefe için kavram, tali değil, asli niteliğe sahiptir. Keza yine bilimden farklı olarak felsefe deney ve gözleme başvurmaz. Deney ve gözlem, felsefe için en fazla birer veri kaynağıdır; yoksa bizi doğruya ulaştırmada başvurulması mutlak zorunlu temel yöntem değildir. felsefenin ortaya attığı bir iddianın veya dile getirdiği herhangi bir önermenin doğruluğu, mantıksal çıkarıma dayalı bir akıl yürütmeyle sağlanır. Buna felsefi temellendirme de denilebilir. Sonuç itibariyle düşünce tarihinde çoğu zaman birarada karşımıza çıksa ve sürekli birbirini desteklese de felsefe ve bilim, akıl yürütme tarzları, dayandıkları zemin ve başvurdukları yöntem bakımından iki farklı düşünme etkinliğidir.

Diğer kavramsal düşünme biçimlerinden (özellikle de bilimden), ayrıca sanat ve din gibi diğer zihin etkinliklerinden felsefeyi farklı kılacak ve aynı zamanda hukuk felsefesine de zemin hazırlayacak geçici bir felsefe tanımı şu olabilir: Felsefe, kavramlarla iş gören, mantıksal akıl yürütmelerle doğruya varmayı amaçlayan genel ve sistematik bir düşünme biçimidir[2].

Her ne kadar yukarıdaki gibi tanımlanabilse de felsefenin aslında ne tür bir düşünme biçimi olduğu, sorduğu sorulardan daha iyi anlaşılır. Herhangi bir düşünme çabasını felsefi kılan, sorduğu soruların niteliği, diğer bir deyişle soru sorma biçimidir. Felsefenin sorduğu sorular, doğrudan gözlemlenemeyen, dış dünyada gösterilemeyen konulara yöneliktir; bu tür konuları anlamayı amaçlar. Bu yönüyle felsefenin soruları, “…nin anlamı nedir?”e indirgenebilir. Gündelik hayatta sorulan diğer soru biçimlerinden farkını ortaya koymak üzere felsefenin sorularına “sorun” veya “mesele” de denilebilir; felsefenin cevabını aradığı sorular, aslında çözümü araştırılan sorunlar veya meselelerdir[3].

Felsefe, kavramlarla gerçekleştirilen bir düşünme biçimiyse şayet, “Nedir?” li sorular da belirli kavramlara yönelecektir. Bu açıdan felsefenin, kavramların anlamını sorgulayan bir etkinlik olduğu da rahatlıkla söylenebilir. Felsefenin, anlamını sorguladığı kavramlar ise öncelikle insanı çevreleyen dış dünyaya, birlikte yaşadığı diğer insanlara, kendisine ve nihayet evrene ve Tanrı’ya dairdir. Dolayısıyla felsefeyi, doğa, insan, toplum ve Tanrı gibi konularda girişilen sorgulama etkinliği şeklinde de tanımlayabiliriz.

Biraz daha yakından bakıldığında felsefenin yukarıda belirtilen konularda sorduğu soruların, “varlık”, “bilgi” ve “değer” gibi üç temel alanla ilgili olduğu görülür. Felsefe, bir şeyin var olup olmadığını, şayet var olduğu kabul ediliyorsa ne tür bir varlık olduğunu, bu var olma durumunun bilinip bilinemeyeceğini, biliniyorsa nasıl bilinebileceğini ve bu var olma durumunun ne anlama geldiğini, belirli bir amaç taşıyıp taşımadığını ve nihayet bu sorular ve cevaplarının, insanın gündelik kararlarını, eylemlerini, tutum ve davranışlarını nasıl etkileyeceğini, kısaca hayatını ne ölçüde belirleyeceğini, yani insan hayatının bir değere hizmet edip etmediğini sorar.

Felsefe, işte bu ve benzeri soruları, belirli kavramlar eşliğinde, mantıksal akıl yürütmelere başvurarak doğru bir şekilde cevaplamaya ve verdiği bütün cevapları bir kuram çerçevesinde ifade etmeye çalışan sistematik bir düşünme biçimidir.

[…]

Felsefeye dair yukarıdaki açıklamalar hukuk felsefesine de uyarlanabilir. Tıpkı felsefenin diğer alanları gibi hukuk felsefesinin konusunu da “Nedir?”li sorular oluşturur. Bu anlamda hukuk felsefesi şüphesiz ilk önce “Hukuk nedir?” sorusuyla başlamalıdır. “Hukuk nedir?” sorusu, felsefi terimlerle ifade edilirse “varlık” sorusudur, yani ontolojik bir sorudur; hukukun varlığını sorunsallaştırmayı amaçlar. Dolayısıyla hemen arkasından hukukun ne tür bir varlık olduğu sorusu gelir. Hukukun ne tür bir varlık olduğu sorusu, yukarıda da belirtildiği üzere “Hukukun anlamı nedir?” şeklinde de ifade edilebilir. Hukukun anlamını sorgulamak, aynı zamanda hukukun doğası veya özü hakkında düşünmeyi gerektirir. Bu durumda “Hukuk nedir?” sorusu, “Hukukun doğası nedir?” veya “Hukukun özü nedir?” şeklinde de sorulabilir. Hukukun anlamı, doğası veya özü hakkındaki bu sorular, aslında hukuk kavramının zorunlu unsurlarını tespit etmeye yöneliktir. Nitekim bir şeyin doğası veya özü dediğimizde zorunlu unsurlarının toplamını kastederiz. Zorunlu unsurlardan kastedilense bir şeye, o şey niteliğini kazandıran, diğer bir deyişle o şeyi o şey olarak kavramamızı sağlayacak unsurlardır Bir şeyi, o şey olarak kavrayabilmek için öncelikle tanımlamamız gerekir. Dolayısıyla bir kavramın zorunlu unsurları, o kavrama ait “efradını cami, ağyarını mani” bir tanım için gerekli olmazsa olmaz unsurlarıdır. Demek ki bir şeye hukuk niteliğinin atfedilebilmesi, yani o şeyin hukuk olarak kavranabilmesi, kısaca tam ve mükemmel bir tanımının yapılabilmesi için zorunlu unsurlarının tespit edilmesi gerekir. Hukuk felsefesinin ilk ve en zor görevi de işte bu unsurların tespitidir[4].

“Hukuk nedir?” sorusunu cevaplamak ilk bakışta kolay gibi gözükür. Zira hukuk denilince akla hemen norm gelir. Fakat normun ve normatif düşüncenin ne olduğu o kadar da kolay cevaplandırılamayabilir. Üstelik hukukun salt normdan oluşup oluşmadığı, yani hukuku hukuk kılan unsurun normatiflik olup olmadığı da kolayca cevaplanabilecek sorular değildir. Örneğin bir hukuk normunu kimin koyduğu veya kimin, nasıl uyguladığı veyahut da bu normun diğer normlardan (örneğin ahlâk normlarından) nerede farklılaştığı gibi sorular sorulmaya başlandığı andan itibaren, artık felsefi anlamda bir sorundan bahsedilmesi gerektiği söylenebilir. Böylece “Hukuk nedir?” sorusunun, “buyruktur”, “mahkeme kararıdır” veya “değerdir” şeklinde de cevaplanabileceği görülür. Dikkat edilirse cevaplar çeşitlendikçe hukukun neliği daha bir sorunsal hale gelmektedir.

“Hukuk nedir?” sorusu bir kere cevaplanınca hemen arkasından bir dizi başka soru ve sorun sökün ediverir: “Hukuku nasıl bilebiliriz?” Bu soruyla asıl sorulmak istenen şudur: “Bir normatif ifadeyi hukuki kılan nedir?”. “Bir normun hukuk normu sayılabilmesi için gerekli koşullar nelerdir?” şeklinde de sorulabilecek bu soru, “Neyin hukuki olduğunu salt mantıksal akıl yürütmeye dayanarak bilebilir miyiz, yoksa bu soruyu cevaplayabilmek için mutlaka ampirik bilgiye mi başvurmalıyız?” sorularını da beraberinde getirir. Dahası, “Hukuk kuralları, bir mantıksal sistemin zorunlu parçaları mıdır, yoksa nedensellik ilişkisine dayalı doğal veya toplumsal süreçlerin bir ürünü müdür?” sorularının da kaynağını oluşturur. Kısaca hukuki bilginin doğası, niteliği ve kökeni hakkında bir sorgulamayı gerektiren bu tür sorular, bilgi sorularıdır; felsefi terminolojide ise epistemolojik sorular şeklinde isimlendirilir. Dolayısıyla bu sorulara verilecek cevaplar, hukuki önermelerin doğruluk değeri alıp alamayacağı sorusunun nasıl cevaplanacağını da belirleyecektir. Hukuk felsefesinde bir hukuki önermenin doğruluk değeri alıp almayacağı, hukuki geçerlilik terimiyle ifade edilir. Bu anlamda hukuki geçerlilik, yukarıda da belirtildiği gibi bir normun ne zaman hukuk normu sayılacağı, yani hangi koşullarda hukuken geçerli kabul edileceği, kısaca normatif bir hukuki önermeye doğruluk değeri atfetmede başvurulacak ölçütlerin nasıl belirleneceği sorunudur. Hukuki geçerlilik sorunu, hakimlerin herhangi bir davada, somut olaya uygun hukuk normunu tespit ederken ne tür bir düşünme ve karar sürecinden geçtiğini, bu süreçte hangi mantık kurallarını kullandığını, nasıl bir akıl yürütme yöntemine başvurduğu gibi konuları da kapsayan hukuki akıl yürütme genel başlığı altında ele alınabilir.

Demek ki hukuk felsefesinin “Hukukun doğası veya özü nedir?” şeklinde özetlenebilecek ontolojik nitelikte sorularının yanısıra “Hukuku nasıl bilebiliriz?”e indirgenebilecek ve hukuki akıl yürütmeye ilişkin sorgulamalardan oluşan epistemolojik nitelikte soruları da vardır. Dikkat edilirse bu iki soruya verilecek cevaplar birbiriyle yakından ilişkilidir. Örneğin “Hukuk nedir?” sorusuna “normdur” şeklinde bir cevap verilirse “Hukuku nasıl bilebiliriz?” sorusuna verilecek cevap da ister istemez “akıl yoluyla bilebiliriz” şeklinde olacaktır. Zira “norm”, gözle görülebilir elle tutulabilir, yani deney ve gözlemle bilgisine ulaşılabilecek bir şey değildir. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere hukuk felsefesi, bu tür soruları cevaplarken varlık öğretisi (ontoloji) ve bilgi öğretisinden (epistemoloji) destek alır.

Nihayet varlık ve bilgi sorularının yanısıra hukuk felsefesinin ilgilendiği diğer bir soru grubu da hukuk ile ahlâk arasındaki ilişkinin niteliği hakkındadır. Burada “Hukukun belirli bir ahlâki amacı var mıdır?”, “İyi hukuk – kötü hukuk ayrımından bahsedilebilir mi, eğer bahsedilebilirse hangi hukukun iyi, hangisinin kötü olduğunu nasıl bilebiliriz, bu konuda nasıl bir ölçüte başvurabiliriz?”, “Her pozitif hukuk sisteminin, uymak zorunda olduğu bir takım genel, evrensel ve akli ahlâk ilkeleri var mıdır?”, “Hukuk ile adalet arasında nasıl bir ilişki vardır?”, “Adil olmayan bir hukuk sistemi, hakiki anlamda bir hukuk mudur?”, “Hukuk, meşruiyetini nereden alır?”, “Hukuka itaat yükümlülüğü var mıdır?” gibi sorular ele alınır. Merkezinde iyi ve adalet gibi temel ahlâki değerlerin yer aldığı ve aslında “Hukukun değeri nedir?” sorusuna indirgenebilecek bu sorular, felsefi terimlerle ifade edilirse aksiyolojik sorulardır. Dolayısıyla hukuk felsefesinin, siyaset felsefesi ve ahlâk felsefesi (etik) gibi alanlarla paylaştığı ortak konuların başında bu sorular yer alır.

Buraya kadar anlatılanlardan hareketle hukuka yönelik herhangi bir kuramsal araştırmanın hukuk felsefesi niteliğini taşıyabilmesi için, “Hukuk nedir?” sorusunu merkeze alarak hukukun doğasını veya özünü anlamaya yönelik “Hukuk ne tür bir varlıktır?”, “Hukuk kavramının zorunlu unsurları nelerdir?” “Hukuku nasıl bilebiliriz?”, “Hukuki geçerlilik ne demektir?”, “Hukuki önermelerin doğruluğundan bahsedebilir miyiz?”, “Hukukun kendine özgü bir akıl yürütmesi var mıdır? Eğer varsa özellikleri nelerdir ve başta pratik akıl yürütme olmak üzere diğer akıl yürütme biçimleriyle ilişkisi nedir?”, “Hukukun, başta ahlâk olmak üzere diğer normatif düzenlerden farkı nedir?”, “Hukukun ahlâki bir amacı var mıdır?”, “İyi hukuk nasıl olmalıdır?” “Adalet ile hukukun ilişkili nedir?” gibi hukukun varlığına, bilgisine ve değerine ilişkin sorular sormak suretiyle hukukun anlamını sorgulayan mantıksal akıl yürütmelere dayalı, sistematik ve eleştirel bir düşünme biçimine sahip olması gerektiği söylenebilir. Hukuku konu alan herhangi bir kuramsal etkinlik de ancak yukarıdaki niteliklere sahip bir düşünme sürecinin eşlik etmesi koşuluyla felsefileşir. Böylece hukuk felsefesinin temel sorunları etrafında gerçekleştirilecek ileri seviyedeki tartışmalar için taraflara sağlıklı bir zemin de sunulmuş olur.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere hukuka yönelik tek kuramsal araştırma ve düşünme biçimi hukuk felsefesi değildir. Nitekim bu yazının ilk cümlelerinde belirtildiği gibi hukuk fakültesi öğrencileri de dahil hukukla ilgilenen hemen hemen herkesin en fazla zorluk çektiği konu da hukuka yönelik bu kuramsal araştırma ve düşünme biçimleri arasındaki farklardır. Dolayısıyla burada hukuk felsefesi dışındaki bu araştırma ve düşünme biçimlerinden de kısaca bahsetmekte fayda vardır.

[…]

Avukat, hakim veya savcı gibi hukukun uygulama alanında iş gören, yani hukuka salt pratik amaçlarla, mesleki kaygılarla yaklaşan bir kişinin karşılaşacağı sorular çoğunlukla şunlardır: “Somut bir vakada kişinin gerçekleştirdiği eylem, Ceza Kanunu’nda yer alan suçlardan hangisine girer?”, “Kişi suç oluşturan bir eylemi gerçekleştirirken kasıtla mı, yoksa taksirle mi hareket etmiştir?”, “Kişinin suç oluşturan eylemi herhangi bir sebeple yarıda kalmışsa bu, eksik teşebbüs mü, yoksa tam teşebbüs mü sayılır?”, “TBMM’nin çıkardığı bir kanun Anayasa’ya uygun mudur?”, “İdarenin şu veya bu eylemi kusurlu mudur, kusurluysa bu eyleme karşı hangi dava yollarına ve nasıl başvurulur?”, “Evlenme için kanunda öngörülen yaşın altındakilerin evlenmeleri hangi koşullarda geçerlidir?”, “Bir kişinin, başkasına yönelik sarfettiği hakaret içerikli konuşmalar ne zaman hakaret suçu, ne zaman sövme suçun oluşturur?” “Peki hakaret suçuna karşı talep edilen maddi ve manevi tazminatın miktarı nasıl belirlenir?” “Bir kişi ne zaman tüccar ünvanını kazanır?”, “Bir işletme ne zaman ticari işletme sayılır?”

Dikkat edilirse bu tür soruların, anayasa hukuku, ceza hukuku, idare hukuku, medeni hukuk veya ticaret hukuku gibi belirli bir hukuk dalını ilgilendirdiği görülür. Bu ve benzeri sorularla karşılaşan bir avukatın yapması gereken, öncelikle ilgili kanunlara bakmaktır. Kanunlarda aradığını bulamazsa en fazla, söz konusu hukuk dallarına ait konuların ele alındığı kitapların sayfalarını karıştırmaktır. Bir avukatın, hakimin veya savcının önündeki olaya ilişkin bir sorunu çözerken başvurduğu kaynaklar, anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hukuk veya ticaret hukuku gibi farklı hukuk dallarında yazılan işte bu kitaplardır. Çoğu zaman bu kitaplar bir hukuk uygulayıcısının sorununu çözmede yeterlidir.

Daha çok bir hukuk uygulamacısının meslek hayatında karşılaşabileceği sorunları çözmesine yönelik bu tür bir kuramsal araştırma ve düşünme etkinliğine “dogmatik hukuk öğretisi” veya “dogmatik hukuk bilimi” ismi verilir. Yine rahatlıkla görüleceği üzere bu tür bir araştırma ve düşünme etkinliğinin konusunu, belirli bir ülkede yürürlükte olan hukuk kuralları, kısaca o ülkenin pozitif hukuku oluşturur. Avukat, hakim veya savcının, herhangi bir somut olaya uygun hukuk kuralını bulup, doğru bir şekilde uygulayabilmesini kolaylaştırmayı amaçlayan “dogmatik hukuk bilimi”, hukukun norm boyutunu merkeze alır ve bir hukuk sistemine ait normların salt mantıksal akıl yürütmeyle tespit edilmesinden ibarettir.

Bazen, belirli bir somut olaya hangi hukuk kuralının uygulanacağının tespitinde bir takım güçlüklerle karşılaşılır. Uygulanacak kural, aynı hukuk sistemi içerisindeki diğer bir kural veya kurallarla çelişebilir. Söz konusu kuralın yürürlükte olup olmadığı veya yürürlükten kalkıp kalmadığı ilk bakışta anlaşılamayabilir. Keza yine somut olaya uygulanacak açık bir kural bulunamayabilir veya aynı olaya birden fazla kural uygulanabilir. İşte bu tür durumlarda salt kanunlara veya ilgili hukuk dalına ait kitaplara bakılarak sorunun çözülmesi mümkün değildir; daha farklı bir araştırmaya girişmek, farklı bir düşünme biçimine başvurmak gerekir. Tek bir hukuk dalıyla sınırlı kalınmamalı, ilgili hukuk sisteminin (yani pozitif hukukun) bütününe bakılmalıdır. Hatta sadece belirli bir ülkenin pozitif hukukunu değil, başka ülkelerin pozitif hukuklarını da dikkate alma, bu farklı hukuk sistemlerini karşılaştırma ihtiyacı doğabilir. Tek bir hukuk dalıyla sınırlı kalmayan, o ülkenin hukuk sisteminin tamamını dikkate alan, bunun yanısıra başka pozitif hukukları da göz önünde bulunduran, kısaca pozitif hukuka ilişkin genel bir bakış açısı geliştirmeyi amaçlayan bu araştırma biçimine “genel hukuk kuramı” denilir. Burada araştırmacı, tıpkı dogmatik hukuk bilimindeki gibi yine pozitif hukuk içerisinde iş görür. Araştırma konusu yine normdur. Keza yine salt mantıksal akıl yürütmeye başvurarak çalışır. Fakat dogmatik hukuk biliminden farklı olarak, kendisini tek bir hukuk sistemiyle ve bu hukuk sistemine ait normların uygulanacağı somut olaylarla sınırlandırmaz. Normun bizatihi kendisi hakkında düşünür. Farklı norm türleri arasındaki ilişkileri, bu ilişkilerde geçerli olan ilkeleri araştırır. Somut olayın çözümünde başvurulacak farklı yorum yöntemlerini inceler. Karşılaştırmalı hukukun verilerinden istifade etmek suretiyle şu an yürürlükte olan bütün pozitif hukuklar arasındaki benzerlikleri ve ortaklıkları tespit ederek temel bir takım ilkelere varmaya çalışır. Bu anlamda dogmatik hukuk bilimi, fizik, kimya, biyoloji gibi belirli bir bilim dalına; genel hukuk kuramı ise fizik, kimya veya biyoloji biliminin genel ilkelerini ve yöntem sorunlarını araştıran genel fizik kuramı, genel kimya kuramı veya genel biyoloji kuramına benzetilebilir.

Genel hukuk kuramı (veya hukuk genel kuramı), Avusturyalı ünlü hukuk felsefecisi Hans Kelsen (1881-1973) tarafından geliştirilen “saf hukuk kuramı”nın etkisiyle XX. yüzyılın ilk yarısında daha çok Kıta Avrupası hukukçuları arasında kabul gören[5], fakat günümüzde pek ilgi çekmeyen, dolayısıyla üzerinde çok çalışılmayan, bu yüzden de bağımsız bir akademik disiplin niteliği kazanamamış bir araştırma alanıdır. Ülkemizdeki en önemli temsilcisi ise Kemal Gözler’dir[6].

Hukuka yönelik kuramsal araştırmalar, pozitif hukuktan kaynaklanan sorunların çözümünü amaçlayan dogmatik hukuk bilimi ve genel hukuk kuramıyla sınırlı değildir şüphesiz. Öyle sorular ve sorunlar vardır ki hukukun uygulanmasından kaynaklansın veya kaynaklanmasın, salt pozitif hukuka bakarak çözülemez. Bu sorunların çözümü herhangi bir pratik amaca matuf değildir. Bu tür sorular, yürürlükte olan veya olmayan bütün pozitif hukuklar için geçerli olduğu kadar, pozitif hukukların ötesinde veya dışında da anlam ifade eder. Hatta ne kadar pozitif hukuklardan bağımsızlaşırsa o ölçüde önem kazanır. Burada artık tek bir hukuk sisteminden veya mevcut bütün hukuk sistemlerinden, yani kısaca pozitif hukuktan değil, hukukun bizatihi kendisinden, hukuk kavramından bahsetmeye başlarız. Hukuk kavramından bahsetmek ise yukarıda da belirtildiği gibi “Hukukun anlamı nedir?” sorusunu gündeme getirir. İşte hukuk kavramına, hukukun anlamına yönelen bu tür bir araştırma ve düşünme biçimi felsefi niteliği haizdir. Bu tür bir araştırma ve düşünme etkinliği “hukuk felsefesi” ismini hak eder.

Dogmatik hukuk bilimi ve genel hukuk kuramından farklı olarak hukuk felsefesinin konusunu, normlar değil kavramlar oluşturur. Şüphesiz hukuk normu da hukuk felsefesinin konuları arasında yer alır. Fakat burada hukuk normu, bir hukuk sistemini oluşturan unsurlardan biri olarak değil, normatif düşünceye temel teşkil eden bir kavram olarak ele alınır. Üstelik hukuk felsefesinin konuları arasında normun yanısıra hukuki geçerlilik, zor kullanma, buyruk, hak, adalet vb. başka kavramlar da yer alır. Hukuk felsefesinin bütün bu kavramları ele alırken başvurduğu yöntem ise felsefenin diğer alanlarında da görüldüğü gibi mantıksal akıl yürütmeye dayalı temellendirmedir. Yukarıda verilen tanım hatırlanacak olursa felsefe, mantıksal akıl yürütmeye dayanarak iddialarının doğruluğunu ispatlamaya çalışan sistematik bir düşünme biçimidir ki felsefi temellendirmeden kastedilen de işte bu doğruluktur. Dolayısıyla bir felsefe dalı olan hukuk felsefesi de kavramlarını ele alırken bu tür bir temellendirmeye başvurmak zorundadır.

Dogmatik hukuk bilimi ve genel hukuk kuramı, hukukun normatif niteliğini açığa çıkarırken hukuk felsefesi kavramsal yönü üzerinde durur. Fakat hukukun bir de toplumsal yönü vardır. Hukuk, aynı zamanda toplumsal bir olgudur. Tarihsel ve toplumsal koşulların bir ürünüdür. Dolayısıyla hukuka yönelik kuramsal bir araştırma hukukun bu yönünü de dikkate almak zorundadır. Bu yönüyle hukukun, tarih-toplum-kültür araştırmalarının konusu olduğu söylenebilir. Tarihsel, toplumsal ve kültürel yönünü merkeze alarak hukuka yönelen bu kuramsal araştırmaların başında “hukuk tarihi”, “hukuk sosyolojisi” ve “hukuk antropolojisi” gelir. Bu araştırma türlerinin konusu, biraz önce de belirtildiği gibi toplumsal bir olgu olarak hukuktur. Yani burada araştırmanın kalkış noktası, ne dogmatik hukuk bilimi ve genel hukuk kuramındaki gibi norm, ne de hukuk felsefesindeki gibi kavramdır; hukukun olgusal yönüdür, kısaca olgudur. Dolayısıyla bu araştırmaların yöntemi de salt mantıksal akıl yürütme veya felsefi temellendirme değil, diğer bilimsel araştırmalardaki gibi deney ve gözlemdir. Nitekim hukuk hakkındaki bilimsellik iddialarının en güçlü dile getirildiği alan da bu araştırmalardır.

Hukuka yönelik kuramsal çalışmalar son yıllarda çok çeşitlenmiş, birbirinden farklı disiplinler ortaya çıkmış, bu disiplinler kendi içlerinde alt disiplinlere ayrılmış, böylece ortaya muazzam genişlikte bir araştırma sahası çıkmıştır. Bu geniş araştırma sahasının en önemli özelliklerinden biri ise disiplinler arası çalışmalara imkân tanımasıdır. Günümüzde artık “hukuk ve toplum çalışmaları”, “feminist hukuk kuramı”, “hukuk ve edebiyat çalışmaları”, “eleştirel hukuk çalışmaları”, “postmodern hukuk kuramı”ndan bahsedilmekte, dogmatik hukuk bilimi, genel hukuk kuramı ve hukuk felsefesinden ziyade bu tür araştırmalara daha fazla ilgi duyulmaktadır. Dolayısıyla bütün bu araştırma alanlarını da kapsayacak şekilde hukuka yönelik her türlü kuramsal çalışmayı kısaca “hukuk kuramı” başlığı altında ele almak pekâlâ mümkündür. Nitekim hukuka yönelik felsefi düşüncenin son derece teknik hale geldiği ve uzmanlaştığı Kıta Avrupası ve Anglo-Sakson ülkelerinde hukuk felsefesi alanında yazılan kitaplarda, hem doğal hukuk, hukuki pozitivizm ve hukuki realizm gibi klasik hukuk felsefesi akımlarının, hem de yukarıda belirtilen yeni araştırma alanlarının birarada ele alındığı, bütün bu farklı kuramsal yaklaşımları tek bir başlık altında toplayacak şekilde İngilizce “legal theory” veya “jurisprudence” kelimeleriyle karşılanan hukuk kuramı teriminin tercih edildiği görülmektedir.



* Bu yazı, Raymond Wacks'in Philosophy of Law (A Very Short Introduction) başlıklı kısa ve hukuk felsefesi alanına giren temel konulara dair genel bir çerçeve oluşturmayı sağlamaya dönük kitabının Engin Arıkan tarafından Türkçeleştirilmesi vesilesiyle yazıldı. Kitap, hukuk fakültesi öğrencileri için bir ders kitabı daha tedarik etmek amacı başta olmak üzere hukuk felsefesine ilgi duyanların da okumasına sunulmuştur.  Gürler'in yazısı, daha önce Raymond Wacks, Hukuk Felsefesine Kısa Bir Giriş, çev. Engin Arıkan, İstanbul, Tekin Yayınları, 2014 künyesiyle yayınlanmış olan söz konusu kitabın çevirisinin sunuş yazısı olup, yazarından alınan izinle blog'da yayınlanmaktadır.



[1] Son yıllarda görülen bu eğilim, “jurisprudence”, “legal theory”, “legal philosophy” ve “legal science” gibi İngilizce konuşulan ülkelerde kullanılan “hukuk felsefesi” ve ilgili diğer terimlerin ne anlama geldiği, aralarında ne tür bir ilişkinin bulunduğu gibi sorulara özgülenmiş, münferit bir akademik çalışmada çok daha belirgin hale gelmiştir. Jurisprudence or Legal Science? A Debate About the Nature of Legal Theory (Oxford and Portland, Oregon, 2005) başlığını taşıyan ve Sean Coyle ile George Pavlakos’un editörlüğünü üstlendiği bu çalışma, Kıta Avrupası ve Anglo-Sakson hukuk çevrelerinden gelen farklı akademisyenlerin konuyla ilgili felsefi yazılarından oluşmaktadır.


[2] Felsefenin nasıl tanımlanacağı meselesi için bkz. Arda Denkel, Düşünceler ve Gerekçeler (Felsefe Yazıları) I, İstanbul, Göçebe Yayınları, 1997, s. 9-31.


[3] Felsefeyi sorularından hareketle anlamaya çalışan bu tür bir yaklaşım için bkz. Nermi Uygur, Felsefenin Çağrısı, 6. Baskı, İstanbul, Yapı Kredi Yayınları, 2012; Ş. Teoman Duralı, Sorun Nedir?, İstanbul, Dergah Yayınları, 2006.


[4] Bu ve benzeri sorular çerçevesinde hukuk felsefesinin doğasına yönelik sorgulayıcı bir çalışma için bkz. Robert Alexy, “The Nature of Legal Philosophy”, Jurisprudence or Legal Science? A Debate About the Nature of Legal Theory, Sean Coyle, George Pavlakos (eds.), Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2005, s. 51-62.


[5] Kelsen’in genel hukuk kuramı üzerindeki etkisi için bkz. Michel Troper, Hukuk Felsefesi, çev. Işık Ergüden, İstanbul, Dost Kitabevi Yayınları, 2011, s. 14.


[6] Kemaz Gözler’in Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu (Ankara, US-A Yayıncılık, 1998) isimli kitabı, genel hukuk kuramı alanında yazılan kitapların yetkin bir örneğini oluşturur ve bu konuda büyük bir kısırlığın yaşandığı Türk hukuk literatürüne katkıları yadsınamaz. Keza Yasemin Işıktaç’ın yazdığı Hukuk Normunun Mantıksal Analiz ve Uygulaması (2. Baskı, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2004) da bu alan için örnek gösterilebilir.


[7] Roger Cotterrell’in Politics of Jurisprudence (A Critical Introduction to Legal Philosophy) (2nd ed., Oxford University Press, 2009) isimli kitabı kısmen bu tür bir yöntemle yazılmıştır. Hukuk sosyoloğu kimliğinin de etkisiyle Cotterrell, bu kitabında Anglo-Sakson hukuk çevresinde geliştirilen hukuk felsefesi kuramlarını, İngiltere’nin ve ABD’nin geçirdiği siyasi dönüşümler ve rejim değişiklikleri çerçevesinde ele almaktadır. Her ne kadar sadece siyasi koşulları dikkate alıp, ekonomik, toplumsal, dinsel ve kültürel koşulların etkisine değinmese de modern hukuk felsefesi kuramlarının tarihselliğini göstermesi açısından dikkate değerdir. Bu yönüyle alışıldık hukuk felsefesi kitaplarından farklı bir yaklaşım sergilemektedir.


[8] Bu tür bir yöntemle yazılan hukuk felsefesi kitaplarına en güzel örnek Richard A. Posner’ın The Problems of Jurisprudence (4th ed., Harvard University Press, 1994) isimli çalışmasıdır. Diğer giriş niteliğindeki kitaplara göre biraz daha ağır olmakla birlikte Nigel E. Simmonds’ın doğal hukukçu bir perspektife sahip Central Issues in Jurisprudence (3rd ed., Sweet & Maxwell, 2008) isimli çalışması da problematik yöntemle yazılan hukuk felsefesi kitaplarına örnek gösterilebilir.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder