1 Kasım 2013 Cuma

Jakobs'un Düşman Ceza Hukuku Kavramı Hukukun Düşmanı - Henning Rosenau




JAKOBS’UN DÜŞMAN CEZA HUKUKU KAVRAMI HUKUKUN DÜŞMANI*


Henning ROSENAU



I.  Düşman  Ceza  Hukuku  Kavramı  Alman  Ceza  Kanununa  mı
Anıyor?

23.7.2004 tarihinde Genel Güvenliğin Korunması Amacıyla kerrer FaillerUygulanacak Hürriyeti sıtlayıcı TedbirlerDüzenleyen Kanun1 yürürlüğe girdi. Bu yasal reformun en önemli kısmını, Ceza Kanunu m.66bde2   zenlenen sonradan verilen güvenlik amlı hürriyeti kısıtlayıcı emniyet tedbiri oluşturmaktadır. Şu an Alman ceza doktrininde yapılan şiddetli ve geniş kapsamlı tartışmalara ve olan genel kanıya bakılırsa, Günther   Jakobs   tarafından   bulunan Düşman   Ceza   Hukukunun   bir elementinin, artık Alman ceza hukukunun bir bölümünü oluşturm olduğu kanısına varılabilir.

Kamu menfaati amacıyla hürriyeti kısıtlama tedbiri kurumu, bugün artık akla gelebilen her versiyonu ile yasada yerini almıştır. Hürriyeti kısıtlama, klasik şekliyle; saklı tutulan ve yeni yasal düzenlemeyle birlikte sonradan verilebilen olmak üzere iki türdür ve bu haliyle Alman hukukunun kabul ettiği en radikal (esaslı) emniyet tedbirlerinden birini oluşturmaktadır.

Hürriyeti kısıtlama tedbiri, ceza hukuku alanında tehlikenin önlenmesi anlamına  gelmektedir.  Burada  failin  iyileştirilmesi  ön  planda  olmayıp, sadece ve sadece kamunun güvenlik menfaatinin, tekrar suç işleme olasılığı olan, aşırı tehlikeli mükerrer failler karşısında korunması söz konusudur3 (bkz. Alman CK m. 66 1/3 ık hükmü)4. O halde failin kusuru hiçbir rol oynamamaktadır. Öyle ki, fail kusuruna orantılı cezasını çekmiş dahi olsa, (tekrar) hürriyeti kısıtlama tedbirine başvurulması hukuka uygundur.

Jakobs bu durumdan şu sonuca varmaktadır: Prensip olarak kendisine hürriyeti kısıtlama tedbiri uygulanan kimse ile fail kavramı biri birindeayırmak gerekir. Buna göre normal bir failden, cezanı çektikten sonra, kural olarak hukuka sadık kalacağı, hukuk kurallarına uyacağı beklenilebilir. Onun kuralları ihlal etmesi, bundan sonraki yaşamında prensip olarak hukuk kuralları hep ihlal edeceği şeklinde değerlendirilmez. Fail bir rüm işledikten sonra da vatand olarak kalır.Ona uygulanan ceza hukuku bu yüzden vatandaş ceza hukukudur. Ancak kendisine hürriyeti sınırlandırıcı emniyet tedbiri uygulanan kişiye karşı, kelimenin tam anlamıyla tam bir tehlike kaynağı olarak mücadele edilmekte, sadece fiziksel olarak toplumdan tecrit edilmekte6 ve deyim yerinde ise gözden ırak bir köşede etkisiz hale“ 7 getirilmektedir. Jakobs hürriyeti kısıtlayıcı tedbiri ıkça, düşman ceza hukukununbir örneği olarak değerlendirmekte, doktrinde bazı yazarlar ise ona analizlerinde tam olarak katılmakta ya da en azından onun fikirlerini kısmen kabul etmektedir. 9



II.       Düşman Ceza Hukukunun Konsepti

Jakobsun en merkezi tezi Vatandaş Ceza Hukuku ve (bu hukukla kaştırılmaması ve ayrı değerlendirilmesi gereken) Düşman Ceza Hukuku ayırımıdır. Bu ayırımın belki de en esaslı bakış ısını, Alman ceza hukukunun belirli bir ölçüye kadar iki şeritli olması teşkil etmektedir. Bir tarafta failin kusurunun esas teşkil ettiği (Alman CK m. 46 f. 1 cümle 1) 10 ve represif,  primer  açıdan  geriye  dönük  değerlendirilmenin  yapılarak,  failin kural ihlaline tepki gösteren ceza hukuku bulunmakta. Diğer yanda ise Almanyada en şiddetli devlet müdahalesi olan, hürriyeti bağlayı tedbiri de içine alan emniyet tedbirleri sistemi. Emniyet tedbirlerinde failin kusurunun önemi yoktur ve tedbirin alınmanın sadece ileriye dönük olarak, suçun önlenmesi bakımından gerekli olup olmadığı sorusu önem taşır. Bu tedbirin alınmanın gayesi ise, ya failin iyileştirilmesi ya da hürriyeti sınırlayıtedbirde olduğu gibi, toplumun failin yol açacağı tehlikelerden korunmadır.

Jakobs ceza hukukunu, en azından ceza hukukunun yük bir kısmını, vatandaş ceza hukukuna dâhil etmek istemektedir. Çünkü ceza hukukunun hukuksal yürürlüğü (geçerliliği) vardır. Ona göre faile verilecek ceza, onun yapğı işe karşı çıkma ve ona acı verme anlamına gelir. Bu acının şiddeti ihlal edilen normun bilişsel dayanağına zarar vermeyecek derecede olmalıdır.11


Bu da Jakobsun Ceza teorisinden bildiğimiz şeye tekabül etmektedir. Bilindiği gibi Jakobs ay zamanda, Positif Genel Önleme Teorisinin Almanyadaki en meşhur temsilcisidir. Jakobs ceza hukukunun amacının, insanlan davranışlanda örnek olarak alacağı normun varlığını sürdürmesinde görmektedir. Toplumun beklentilerini yerine getirmeyerek, onu hayal kırıkğına uğratan kişinin, yanlış hareket ettiğini göstermek suretiyle,  halkın  norm  beklentileri  sabit  hale  getirilir:  Yani  norma  olan inancın stabil hale getirilmesi, yasal geçerliliğin onaylanmayla sağlanmaktadır.12


Pozitif genel önleme, hukuka sadık kalanlara, yani prensip olarak hukuk düzenine sırtını çevirmemiş olan ve bu sayede de normun geçerliliği için henüz açık olan kimselere yöneliktir. Bu kimse Jakobsun diksiyonunda vatandaştır. Bu kişi sayesinde ve cezanın da yardımıyla sembolik de olsa interaksiyon, yani karşıklı ilişki ve diyalog (=alışveriş) gerçekleşmektedir, bu ilişkide fail şahıs olarak algılanmaktadır.13


Buna   karşılık   düşman,   örneği terörist poziti genel   önlemenin kapsama alanına dâhil değildir. Düşman, yani terörist prensip olarak ve aktif bir şekilde hukuk düzenine karşıdır ve zenin rakibidir. Devletle diyaloga (iletişime) giren, devletin ceza hükmü vermesiyle karşılık verdiği, hak ve yetkilere sahip olan vatandaşın yerine tehlikeli ve tehlikeli olduğu için de kendisiyle savaşılan birey geçmektedir. Bu bireye karşı her şeyden önce çok etkili hareket edilmeli ve mümkün olduğunca çok önceden onun yolları kesilmelidir.  Bunun  sonucunda  da  iletişiyerine  tehlike  mücadelesi, vatandaş ceza hukuku yerine düşman ceza hukuku ortaya çıkmaktadır.14

Jakobsun tezlerindyeni olan,  şimdiykadar  hiç duyulmamış  olan nedir? Onun ceza hukukunu, ceza ve emniyet tedbirleri olarak açıklayan tezi ilk başta belli bir ölçüye kadar anlaşılabilinir, ancak bu gtiğimiz yıllarda gerçekleşen bazı olaylarla birlikte değerlendirildiğinde patlayıtesiri yapabilir. Zaten Jakobsun düşman ceza hukuku modeli hakkında yapılan şiddetli tartışmalar da bunu göstermektedir.
Jakobs konseptini bundan tam 20 yıl önce, fazla dikkat çekmeden ve zahmetsizce geliştirmişti.15  Ünlü Alman ceza hukukçusu Roxinin 2006da yayınlanan Ceza Hukuku Genel Hükümler kitabının 4. baskısında‚ düşman ceza hukukuna ayrı bir bölüm ayırma, bir tesadüf olarak kabul edilemez.16Düşman ceza hukuku kavramı, 1985 yılında dikkatleri üzerine çekmeyecek bir konuda (bağlamda) oltu. O zamanlarda Jakobs failin suçu işlemesinden önceki  aşamayı,  özellikle  Alman  Ceza  Kanunu  §  30da17    zenlenen teşebbüs  aşamanda  kalmış  rüme  iştirak  konusunu  incelemekteydi. Jakobs burada failin devlet tarafından vatandaş olarak değil, bilakis düşman olarak  algılandığını  ve  muamele  görğünü  dile  getirmektedir.  Zira  ona göre, vatandaşın serbest tasarrufuna bırakılmış içsel özel hayana, devlet tarafından saygı gösterilmemektedir. Çünkü devlet daha henüz dışarıya rahatsızk olarak yansımamış ve insanın iç dünyasında oluşan düşünceye karşı tepki göstermekte ve faili bundan dolayı cezai sorumluluğa tabi tutmaktadır. Devlet, faile özel hayana saygı duyulma gereken bir vatandaş olarak değil, tehlike kaynağı olarak karşılık vermektedir. Dolayısıyla bu hukuk, şman ceza hukuku olarak anlaşılmadır. Düşman ceza hukuku, kişinin hukuk tarandan korunan yaşam, haysiyet, mal varlığı gibi değerlerinin korunmanın optimal hale getirilmesine hizmet ederken, vatandaş ceza hukuku bireyin özgürlüklerinin korunmanın optimal hale gelmesine çaşır. 18


Jakobsgöre  düşman  ceza  hukukuna  daha  başka  suçlardaki  ön aşamalar da girmektedir. Örnek olarak da devlet aleyhine işlenen suçların yanı sıra Alman Ceza Kanunu § 129 ve § 129ada19 zenlenen sişlemek ya da terör amlı çetelerin oluşturulması durumlanı göstermektedir. Jakobsa göre burada karakteristik olan, öne sürülen cezai müeyyideye rağmen, cezanın tenkisinin gerçekleşmemesidir. Terör çetelerinde, çete reisinin alacağı ceza, adam ölrmeye teşebbüs suçunun cezası kadar ağırdır. Burada çete tarafından herhangi bir suçun teşebbüs aşamanın gerçekleşmesine gerek dahi yoktur.20  Jakobs organize slan çeşitlerinden biri  olan  „ekonomik  organize  suçları ve  „uyturucu  madde  ticaretine ilişkin organize suçları da düşman ceza hukukuna dahil ederek, kapsamı genişletmektedir. Jakobs cinsel suçları da yine bu düşman ceza hukuku kategorisinde değerlendiriyor. 21

Jakobs başta kendisi tarafından geliştirilen ya da kendi ifadesiyle sadece onun  tarandan  açığa  çıkarılan  düşman  ceza  hukukuna  kritik yaklaşmaktaydı. Ona göre düşman ceza hukuku sadece istisnai olarak ve zaruret  hali  (olağanüstü  hal)  ceza  hukuku  olarak  açıklanabilir  ve  kabul edilebilir.22  Düşman ceza hukukunun kapsamı mümkün olduğunca dar tutulmadır. Pozitif hukuk açısından, kriminalliğin ön aşamalarında daraltıyorum yapma imkânı bulunmaktadır. Buna karşık Almanyada cezaya tabi tutulan  eksiteşebbüs  ceza  dışı  kalmadır.23   Belirttiğimiz  bu  katı  kritik tutum ve dikkatlerden uzak dogmatik gerekçeler nedeniyle, düşman ceza hukuku kavramı uzun yıllar gelişmedi ve dikkatlerden uzak kaldı. 24


zünü ettiğimiz bu durum, Jakobsun kendi cız kalmış teorisini tekrar ele ap, bu defa bu teoriyi ıkça destekleyen fikirlerini dile getirmesine kadar devam etti: Ona göre bugün artık düşman ceza hukukunun alternatifi yoktur.25  Eğer yok olmak istemiyorsak, teröristlere karşı yapılması gereken, soğuk savaşı bırakmaktır.26  Jakobs bu şekilde konseptini radikalleştirdi.27


Ona göre düşman ceza hukuku savaştır. Bu savaşın tünlüğü ve etkisi, düşmandan beklenen kötülüğe bağdır. Jakobs bu ylediklerinin etik olmadığı ve politik açıdan doğru olmadığı itiraf etmektedir.28  Ona göre ancak geniş kapsamlı bir hukuka uygunluk olanaksızdır. 29 O sadece gerekli olanı tasvir etmekteymiş.30


Jakobs meslektaşlanın bu fikirleri karşısındaki kızgınk ve şaşkınlıklarını mutlaka görmüş olmadır. Zira konuya ilişkin çok şiddetli ve hararetli tarşmalar yapıldı. Jakobs bu yüzden de, daha sonraki bazı açıklamalarında, baştaki radikal görüşlerini savunma gereği duydu. Son makalesinde‚düşman ceza hukukunun bu çirkin sureti ortadan kalksa, pek de memnun olurum şeklinde bir ifade kullanıyor.31 Ancak ay yazıda devamla bu olasığın gerçekleşmesi için hiçbir şansın olmadığı ve düşman ceza hukukunu kastederek bu iğrenç şeyi kabul etmek zorunda olduğumuzu belirtiyor.

Jakobs kendisine yöneltilen şiddetli eleştirileri hafifletmek için, bu defa da kendisini sadece düşman ceza hukukunun durumunu gösteren biri olarak çalışıyor. Ona gere kendisinin bulguları belirleyici değil, sadece tasvir edicidir. O sadece ceza hukukundaki belirli bazı gelişmeleri analiz etmekteymiş.32  Yani şunu söylemek istiyor: Eğer bana kızıp küfrederseniz, bununla sadece haberciye (elçiye) isabet ettirmiş olursunuz, fakat haberin kendisine değil.

Makalenin devamında ark Jakobsla değil, düşman ceza hukuku ile uğraşmak istiyoruz. Bu yüzden onun savunma denemelerinden birine karşı kısa bir ıklama yapmak yerinde olacaktır: Jakobs, Hans-Christian Andersenin Kralın Yeni Elbisesi masalı ima ederek “bugünkü şartlarda devlet  çıplak  olmalı”  şeklindeki  ifadesinde,  kendisiyle  çelişkiye düşmektedir. Burada kastedilen devletin düşman ceza hukuku ile varlığını göstermesidir. Bu ifadedeki “devlet olma ibaresi ile bile Jakobs kendi söylediğinin  tersine,  bir  tasvir  yapmamakta,  bilakis  bitalepte bulunmaktadır. Başka bir yerde de “asıl rakip düşmandır ve vatandaş olarak değil,  düşman  olarak  muamele  görmelidir demektedir. 33   Bu  zler  hiç şüphesiz hukuk politika ilgilendiren ve düşman ceza hukukunun propagandasını yapan mütalaalardır.34

Jakobsun düşman ceza hukuku teorisinin en tehlikeli tarafı nedir? Bunu açıklamak için tek bir kelime yeter: „G u a n t a n a m o“. Düşman ceza hukuku Guantanamoyu meşru hale getiriyor. Gerçi bunu Jakobs açık olarak dile getirmiyor35, fakat satır aralarında bunu görebilmek mümkün. Jakobsun on bir eylül olaylarıişaret ederek, kendi tezi bağlamında yapğı açıklamalarda bu daha da belli oluyor.36  Eğer devlet ilkelce ve orta çağdan kalan metotlarla gözden çıkardığı kimseleri, yakınlana haber vermeden, avukatsıve  hiçbir  hukuki  koruma  olmadan,  tutuklayıp,  gözden kaybediyorsa, bu bağımsız hukuk devletinin kendi savunma yapması için ona yapılan ve başına gelecekleri bildiren bir uyarı olarak algılanmadır. Ay şekilde bu uygulamalarla, hukuk devleti askeri kuvvetin tamamen keyfi despotluğu şeklinde algılanır. Jakobs bunlardan başka, bir Alman İçişleri Bakanının konuya ilişkin ilgi düşüncelerine de dayanak olmtur.  Söz konusu  olan  bu  içişleri  bakanına  göre,  muhtemel  teröristler,  üçüncü şahısların hayat ve vücut bütünlüğüne yönelik herhangi bir doğrudan tehlike olmadan da tasfiye edilebilirlermiş. Zira bunlar normal vatandaş değil, düşman olduklarından, istenmeyen kişiler sıfatıyla gözden ırak bir köşede "etkisiz hale" getirilebilirlermiş.

Ünlü cezacı Roxin, Jakobs teorisini en can alıcı noktasından yakayor. Özellikle düşman ceza hukuku kavramının meşruiyetini tartışıyor ve bununla hukuka aykırı ve anti liberal cezai bir işlemin tasvip edilmiş olacağı dile getiriyor.37

Bunun üzerine Jakobs tezini daraltıyor ve ekliyor: Düşman ve düşman ceza hukuku ile vatandaş ve vatandaş ceza hukuku kategorileri biri birinden tamamen   ayrılamaz Jakobs   fiiliyatt daha   ziyade   karışık   kişilere rastlanmakta olduğunu, bir kimsenin tamamen düşman olmanın gerekli olmadığını, kısmi düşmanğın da söz konusu olabileceğini ylüyor. Ona göre bu iki kategori ideal örnektir ve bu yüzden gerçek hayatta rastlanılması çok mümkün olmayan, ceza hukuku dünyasının iki zıt kutbunu oluşturmaktadır.38  Acaba Jakobs tarafından kabul edilen iki kutuplu ceza hukuku sistemi gerçekten var mıdır?

III. Düşman Ceza Hukukunun Eleştirisi
1. Ampirik Açıdan Teorinin Zayıf Noktala

Jakobsun ylediklerinden hareketle, onun yük bir yanılgıda olduğu görülebilir. Onun belirttiği düşman metaforu ne Alman yasa koyucusunun görüşüne   tekabül   etmekt ne   de   yasal   durum karşılık   gelmektedir. Jakobsun anladığı manada suça her zaman hazır düşman kategorisi realitede mevcut değildir. Gerçek hayatta sadece ve yalnızca hukuka ve hukuk düzenine karşı olan bir insan yoktur.39  „Bireylerin sürekli ya da en azından kararlı bir şekilde hukuka sırt çevirebilecekleri40  rüşünün anlaşılması güçtür. Sadece hukuk düzenleri değil, hukuk modelleri de konseptlerini hazırlarlarken realiteyi dikkate almak ve realiteye dayanmak zorundadırlar.41 Aksi taksirde ölçü teşkil etmezler. Tamamen hukuka sırtını dönmüş (onu inkar eden) kimselerin varlığı konusundaki şüpheler bile, düşman ceza hukukunun tüm konseptinin sağlam temeller üzerinde olmadığını göstermeye yeterlidir.

Emniyet tedbirlerinin muhatabı olan kimse, vatandaşlardan oluşan toplumun dışında değildir. Bu pek çok mahkûmiyet almış, rücü belgesini kaybetmiş ya da genel güvenliğin korunması amacıyla rriyeti kısıtlanarak ilgiltedavya  da  ıslah  evlerine  kapalanlar  içidgeçerlidirHukuka sürekli olarak sırtını dönmüş olan bu insan gruplarının varlığına ilişkin bir analiz, hayan gerçekleriyle bağdaşmaz.42  Cinsel suçları alışkank haline getirmiş olan bir kimseyi toplumun bir parçası olarak görmeyerek, ona karşı sav ilan etmek, uyturucu alışkanğı olan ve uyturucu almak için tekrar suç işleyen bir kişiye savaş açmak kadar anlaşılması ve ıklanması güç bir olaydır. Burada hukuka uygun hareket etme eğilimi, yetenek olarak eksiktir. Bunun dışında sözünü ettiğimiz bu insanlar gerçek hayatın küçük bir kesitini oluşturmaktadır.43 Kriminal bir organizasyonun üyesi olan kimse, örneğin bir mafya üyesi, ortalama vatandaştan potansiyel olarak daha tehlikeli olabilir, fakat "bu kimsenin hukuk düzeninin meşruiyetini tamamen inkâr ettiği ve bu yüzden de amacının düzeni yıkmak olduğunu(44)söylemek, dünyaya yabancı bir iddiadır. mafya şefi (babası) de toplumun içindedir ve hukuk düzenine büyük ölçüde saygılıdır. Örneğin koca sıfatıyla aile hukuku kurallarına riayet eder(45) Mafya babası ya da terörist olmak, hukuk düzeninin kendilerini muhatap almasına engel teşkil eden bir maraz ya da eksiklik değildir(46).

Esasında Jakobsun kendisi de tezinin noksanlıkla dile getiriyor. Özellikle tam, yüzde yüz bir düşmanın bulunmadığını, böyle bir şeyin ancak kısmen mümkün olacağı ylemek suretiyle konseptini dayandırdığı temelleri kendi çökertmiştir. Zira bu ylediklerinden şu sonuç da çıkıyor: Bu saydığı failler ay zamanda kısmen hukuka da uyuyorlar. Böylelikle kendi paylarına şeni yerine getiriyorlar, topluma uyuyarak kısmen de olsa hukuka sadakati temin ediyorlar. Fakat bu defa da bunları sivil toplumdan parya gibi tamamen dışlamak mümkün olamaz. Ancak düşman ceza hukukunun konseptine göre bu kimselerin toplumdan dışlanma, tecrit edilmesi gerekir.

2. Teorinin Semantik Zaafları
Jakobs, cezaları ağırlaştırmak amacıyla çıkarılan bir dizi yasaya atıf yapıyor ve bu yasalarda çok açık seçik ve bariz bir düşman figürünün olduğunu  iddia  ediyorByasalar:  "İktisadi Suçlarla Mücadele Yasası", "Terörle Mücadele Yasası", "Yasadışı U yuşturucu Ticaretiyle Mücadele Yasası"... vs. Ona göre sırf bu yasaların isimlerinde bile, bu terimlere yer verilmesi, kanun koyucunun mücadele edilmesi gereken kimseleri kişi, yani vatandaş olarak görmediğini göstermeye yeterlidir(47). Avrupa Birliği düzleminde de aynı terminoloji kullanılmaktadır(48). ona göre bu yasalar, teknik anlamda ceza yasaları olmakla birlikte failin cezalandırılması ikincil, tali amaçmış, bu yasalarda asıl olan teröristlere karşı mücadele imiş, tıpkı veba ve koleraya karşı mücadele gibi(49).
Bir kere Jakobs yukarıda anılan mücadele yasalarında geçen "mücadele"(50) terimini askeri mücadele, yani savaş anlamında algılamakta. A geçen yasalar belirli s fenomenlerine yönelik olup, belirli bir suçlu kitlesini  hedef  tutmamaktadır.51 Eskiden beri Almanya'da fazla ilerleme kaydedilmeyen ve genellikle de yetersiz kalan, ancak tam da başarısızlığından bahsedilemeyen(52) "cinsel suçları işleyen faillerin terapisi" hakkında Jakobs şunları söylüyor. Jakobs'un söylediklerini aktarmadan önce şu küçük hatırlatmayı yapmakta yarar var: Terapi edilecek failler, genellikle ya terapiye katılmamaktadır ya da en azından terapiye başlarda iştirak etmemektedir. Bu kişiler hakkında Jakobs şunları söylüyor. Bu kişiler kendilerine  düşegörevi  yerine  getirmeseler  de,  bir  düşmandan  söz edilemez. Düşman konseptinin içinde sosyal terapinin yeri yoktur. O halde sonuç olarak şöyle yleyebiliriz: Tedavi edilmek zorunda olan düşman yoktur, bilakis takip edilmek zorunda olan suçlar ve kovturulmak ve ayzamanda tedavi edilmek zorunda olan failler vardır. 53

3) Teorinin Dogmatik Zaafla
Jakobsun teorisinin temelini teşkil eden düşünce şudur: Vatand ceza hukukunun   amacını   toplumsa yaşamda   öne arz   eden   değerlerin korunma, düşman ceza hukukunun amacı ise tehlikelerle mücadele etmek oluşturmaktadır.

Jakobs, konseptinde sadece normal vatandaşlara özgülediği vatandaş ceza hukukunun da bir nebze olsun önleyici etkisinin olduğunu göz ardı etmekte. Bugün cezanın amacı açıklamak için yapılan tartışmalara bakıldığında, cezanın asıl amacının Kantın ileri sürdüğü gibi, failin işlediği suçun karşılığı görmesi değil, tam tersine toplumsal yaşamdaki değerlerin korunması olduğu ve bu nedenle de suçu önleyici bir fonksiyonu olduğu görüşü yaygındır.54  Punitur, sed ne peccetur, non quia peccatum est. Toplumdaki değerlerin zarar görmemesi, ark suç işlenmemesi için ceza vardır. Bu ilke sadece cezanın amacı açıklayan ve doktrinde yaygın olan karma görüş için değil55, ay zamanda Jakobs tarafından savunulan pozitif önlem teorisi   için   de   geçerlidir Bu   da   kurallar riayet   edilmesini sağlamakta ve gelecekte işlenmesi muhtemel suçlar karşısında koruma teşkil etmektedir. Bu yüzden de düşman ceza hukuku ve vatandaş ceza hukuku ayırımı saçmadır. Zira her ikisi de önleme amacı taşımaktadır.

İsabetli  olarak  işaret  edildiği  gibi,  klasik  anlamda  ceza  hukuku Jakobsca düşman olarak adlandırılan kimse karşısında da fonksiyonunu kaybetmiş  değildirÇünkü düşman,  fail  olarak hukukun  muhatabıdır,  bu muhatabın devleti kabul edip etmediği önemli değildir.56  Ceza normunun varlığı için bu soru önemli de değildir. Toplumda hukuk kuralı ihlal edilince, ceza  normlanın  varlığı  tekrar  ön  plana  çıkar.  Genel  önleme  teorisinin konseptinde failin bireyselliğinin ve onun devleti muhatap kabul edip etmemesinin önemi yoktur. Burada hangi suçun işlendiği de önem arz etmez.

4. Teorinin Hukuk Devleti İlkesi Açısından Zaafları
Her şeyden önce ceza hukukunu düşman ceza hukuku ve vatandaş ceza hukuku olarak ikiye ayıran bir konseptin totaliter bir karakter taşıdığı tespit etmek gerekir. Düşman ceza hukukunun süjeye ilişkin olma, onu Kiel Ekolünün savunduğu Suçlu Kategorileri Teorisine yaklaştırır.57 Zira burada önemli olan failin işlediği ve hukukça korunan bir değere zarar verilmesi ya da tehlikeye sokulması sonucunu doğuran bir suç değil, bilakis failin kim olduğudur.  Eğer  fail  vatandaşsa,  ceza  hukukundan  yararlanır  ve  hukuk devleti ilkelerine göre emniyettedir. Eğer fail düşman ise, düşman ceza hukukunun arlarıyla etkisiz hale getirilip, bir köşede tasfiye edilir. Düşman ceza hukuku konseptinin faile bu şekilde davranılması öngören tutumu ve devlet erkinin bu şekilde vahşileştirilmesi, faşist bir toplum düzenine neden olur.58  Hukuk devleti ilkesine göre devlet, Alman Anayasası m. 1 f. 3de59 yer alan vazgilemez ve devredilemez nitelikteki insan haklarına bağlıdır. Düşman ceza hukukunun kabul ettiği ve şmandan bahsederken kullandığı "istenmeyen kişiler" ya da "vahşi hayvanlar"(60) gibi metaforlar hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.Sadece belirli kişiler için özel ceza hukuku kabul edildiğinde ya da bu kişilerin statüleri inkâr edildiğinde(61), anayasa hukukunun pek çok temel prensibi ihlal edilmiş olur. Özellikle de hukuk devleti ilkesi, kanun önünde herkesin eşit olduğu prensibi ve bunların da üstünde olan insan onurunun dokunulmazlığı ilkesi zedelenmiş olur. Devlet, hukuku ve hukukun geçerliliğini ceza hukukunun araçlarıyla garanti altına almak zorundadır. Bu da suçu suç olarak algılayıp, suçluya böyle davranmakla olur. Oysa düşman ceza hukuku anlayışı hukuku ortadan kaldırmakta ve onun yerine hukukla sonuna kadar mücadele eden bir kaba kuvveti ikame etmekte(62). Hukukun üstün tutulduğu bir devlette böyle bir konsept kesinlikle hukuken geçerli bir meşruiyete sahip değildir.

IV. Son 
Makalenin girişinde hürriyeti kısıtlayı emniyet tedbirlerinden bahsedildi. Emniyet tedbirlerinin etrafında yapılan düşman ceza hukuku tartışmaları bir dereceye kadar anlayışla karşılanabilir. Ancak düşman ceza hukuku bilimsel açıdan, ciddi bir şekilde emniyet tedbirleri ile bağdaştırıldığında (ki gidişat bunu gösteriyor) ve tam bir model olarak alındığında hukuk devleti ilkesinin yakın zamanda erezyona uğraması kaçınılmazdır(63).

Sorun emniyet tedbirleri ile ceza hukuku bağlamında yapılması gerekenler konusunda daha belirginleşmektedir. Şimdi çok sağduyulu ve hassas olmak gerekmektedir. Özellikle oranlık prensibine kesinlikle riayet edilmelidir.

Alman Ceza Hukuku §§ 66 vd. na ilişkin olarak ise şunlar ylenebilir: Hukuk   uygulayıcısı   emniyet   tedbirler içi neyi kabul   edildiğini hassasiyetle göz önünde tutmadır. Emniyet tedbirleri kriminal politikanın64 en son başvurulması gereken önlemidir. Alman Federal Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi65  cesaretli bir şekilde hukuk devleti erozyonuna karşı talepte bulundular. Bu mahkemeler emniyet tedbirlerinin temel haklar ve özgürlüklere riayet edilerek yorumlanabileceğini gösterdiler. Böylelikle de düşman ceza hukukunun, emniyet tedbirlerinden doğan bir hukuk olamayacağı da ispatlamış oldular.66


Notlar

1. BGBl. I 2004, 1838. 
2. (1) Hayata, vücut tünlüğüne, kişisel özgürlüğe ya da kişinin cinsel tercihi aleyhine işlenen suçlarda ya da §§ 250, 251de belirtilen suçlarda veya §§ 252, 255 ile blantılı olarak, küm verildikten sonra ya da § 66 f. 3 cümle 1de belirtilen kabahatten sonrarriyeti blayıcı cezanın infazının bitmesinden önce,kümlünün kamu için önemli derecede tehlike arz ettiğini gösteren emarelerin bulunma durumunda, mahkeme sonradan güvenlik amaç emniyet tedbiri uygulanmana kmedebilir, eğerkümlünün genel değerlendirilmesinde,  işlediği fiillerinden ve cezanın infazı sırandaki gelişimindenkümlünümağdurun bedeni ve ruhsal sağlığına ağır bir şekilde zarar verecek bir fiili tekrar işlemesi kuvvetle muhtemel olduğu sonucu çıkalıyorsa ve § 66da belirtilen diğer koşullar yerine gelmişse(2) Bir ya da daha fazla hayata, vücut bütünlüğüne, kişisel özgürlüğe ya da kişinin cinsetercihi aleyhine ya da  §§ 250, 251de belirtilen suçlarda ve yine §§ 252, 255 ile blantıolarak işlenen suç veya suçlarda en az beş yıllık rriyeti blayıcı cezaya kmedildikten sonra,  birinci  fıkrada  belirtilen  şekildeki  olgular  (emareler)  bulunuyorsa,     mahkeme sonradan güvenlik am emniyet tedbiri uygulanmana kmedebilir, eğerkümlünün genel değerlendirilmesinde, işlediği fiillerinden ve cezanın infazı sırandaki gelişiminden, kümlünün mağdurun bedeni ve ruhsal sağlığına önemli bir zarar verecek ağır fiilleri işlemesi kuvvetle muhtemel oldu sonucu çıkalıyorsa(3) Karar anında, kusur ehliyetini tamamen  ortadan  kaldıran  ya da  azaltan  durumun bulunmama nedeniyle, psikiyatrik bir hastaneye yatılma kara mahkeme tarafından geçersiz kılınmandan (kümsüz ilan edilmesinden) sonra, mahkeme sonradan emniyet tedbiri uygulanmana kmedebilir, eğer
1. ilgilinin yatılma kara § 63e göre , § 66 f. 3 cümle 1de anılan pek çok fiilden dolayı verilmişse ya da ilgiliyle bir fiili veya fiilleri § 63’e göre yatırma karana neden olacak fiilden önce işlemişse ve en az üç yıl rriyeti blayıcı cezaya mahkum edilmişse ya dpsikiyatri hastanesine zaten daha önce yatılmışsa
2 hükümlünü gene değerlendirilmesinde işlediği  fiillerindeve   cezanın   infazı sırandaki  gelişiminden,  onumağdurun  bedeni  ve  ruhsal  sağlığına  önemli  bir  zarar verecek ağır fiilleri işlemesi kuvvetle muhtemel olduğu sonucu çıkalıyorsa.”

3. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. Berlin 1996, s. 814; BVerfG, NJW 2004, 739, 746. Bu değerlendirmeye rağmen, §§ 129 cümle 2, 13StVollzG’e göre, emniyet tedbiri olarak müşahade altına alınan kimselerde de yeniden topluma kazandırma amacı dikkate alınmaktadır.

4. Eğer bir kimse kasıtlı işlediği bir suçtan dolayı en az 2 yıl rriyeti blayıcı cezaya çarptılmışsa, mahkeme cezanın yanında emniyet tedbirlerine de kmedebilir, eğer failin genel değerlendirmesi ve fiillerinin değerlendirilmesinden, onun özellikle, mduru ruhsave bedensel slığını önemli derecede zarara uğratacak ya da ona önemli ekonomik zararlar verecek suçları işlemeye ilimi olma nedeniyle, kamu için tehlikeli olduğu sonucu çıkıyorsa.

5 Jakobs, ZStW 117 (2005), 839, 842.
6 Jakobs, HRRS 2004, 88 vd., 90.
7  Jakobs, Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, (edir: von Eser ve diğerleri), Münih 2000, s. 53.
8 Jakobs, HRRS 2004, 88 vd.; aynı yazar, HRRS 2006, 289, 296.
9  Sinn, ZIS 2006, 107, 109; Sack,  http://www.cilip.de/presse/2005/sack.htm; Haffke, Sack tarafından zikredilmektedir, a.g.e.; Albrecht, ZStW 117 (2005), 852, 856; Hörnle, GA
2006, 80, 87 vd.; Arnold, HRRS 2006, 303, 304. Bu konudaki tartışmalar için bkz. Uwer
(edir),Bitte bewahren Sie Ruhe. Leben im Feindrechtsstaat, 2006.
10   Failin kusuru cezanın miktarının tespitine esas teşkil eder. 
11 Jakobs, HRRS 2006, 289, 295.
12 Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1991, 1/Rn. 14 vd.
13 Jakobs, HRRS 2004, 88.
14 Jakobs, HRRS 2004, 88, 89.
15 Bu konuda bkz. Greco, GA 2006, 96 vd.; Saliger, JZ 2007, 756, 757.
16 Roxin, Strafrecht Allgemeinter Teil, Band I, 4. Auflage, 2006 s. 55 vd.
17 (1) Başkanı suç işlemeye yöneltmeye veya azmettirmeye teşebs eden, suça teşebbüse ilkin kümler gereğince cezalandırılır. Ancak ceza § 49 f. 1kmüne göre indirilir. Aynı şekilde § 23 f. 3 kmü geçerlidir.
(2) Aynı şekilde, suç işlemeye veya azmettirmeye hazır oldunu ıklayan, başkanın bu yön talebini kabul eden ya da başkasıyla bu konuda sözleşen kişi de cezalandırılır.
18 Jakobs, ZStW 97 (1985), 751, 756.
19 Jakobs, ZStW 97 (1985), 751, 756 vd.
20 Jakobs, HRRS 2004, 88, 92.
21 Jakobs, HRRS 2004, 88, 92.
22 Jakobs, ZStW 97 (1985), 751, 784.
23 Jakobs, ZStW 97 (1985), 751, 763 vd.
24 Saliger, JZ 2007, 756, 758; Greco, GA 2006, 96 vd.
25    Jakobs,  Eser  ve  diğerleri.  (edir),  Die  deutsche  Strafrechtswissenschaft  vor  der
Jahrtausendwende, 2000, 47, 53.
26 Jakobs, HRRS 2004, 88, 92.
27 Saliger, JZ 2007, 756, 758.
28 Jakobs, HRRS 2006, 289.
29    Jakobs,     Eser  ve  diğerleri  (edir),  Die  deutsche  Strafrechtswissenschaft  vor  der
Jahrtausendwende, 2000, 47, 53.
30 Jakobs, HRRS 2006, 289.
31 Jakobs, HRRS 2006, 289, 290.
32 Jakobs, HRRS 2006, 289, 290.
33 Jakobs, HRRS 2006, 289, 294.
34 Malek, HRRS 2006, 316.
35  Yazar Guantanomoyu sedece bir kez bu blamda zikretmiştir. Karş. Staatliche Strafe:
Bedeutung und Zweck, 2004, 41 vd.
36 Jakobs, HRRS 2004, 88, 92.
37 Roxin, Strafrecht Allgemeinter Teil, Band I, 4. Aufl. 2006, s. 56.
38 Jakobs, HRRS 2004, 88; HRRS 2006, 289, 293.
39 Schünemann, FS Nehm, 2006, 219, 225 vd.
40 Jakobs, HRRS 2004, 88, 92.
41 Ryffel, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie, 1969, 352.
42 Jakobs, HRRS 2006, 289.
43 Jakobs, ZStW 117 (2005), 839, 843; aynı yazar, HRRS 2006, 289, 293.
44 Jakobs, HRRS 2004, 88, 92.
45 Schünemann, FS Nehm, 2006, 219, 226.
46 Sinn, ZIS 2006, 107, 114.
47 Jakobs, HRRS 2004, 88, 92.
48 Sinn, ZIS 2006, 107, 111 vd.
49 Jakobs, ZStW 117 (2005), 839.
50 İsabetli olarak karş. Saliger, JZ 2006, 756, 760 f.; karş.  Jakobs, HRRS 2004, 88, 92; aynı
yazar, HRRS 2006, 289, 293.
51 Kindhäuser, FS Schroeder, 2006, 81, 95.
52 Bu konuda bkz. Rosenau, StV 1999, 388, 392 vd.
53 İsabetli olarak karş. Sinn, ZIS 2006, 107, 115.
54 Schünemann, FS Nehm 2006, 219, 224 vd.; Kinduser, FS Schroeder 2006, 81, 84 vd.
55 Karş. Roxin, JuS 1966, 377 vd.
56 Sinn, ZIS 2006, 107, 115.
57         Karş.      Saliger,      JZ      2006,      756,      761      ve      orada      anılan      kaynaklar; Schönke/Schroeder/Lenckner/Eisele, Strafgesetzbuch, 27. Aufl. 2006, Vorbem. §§ 13, Rn. 5.
58 Jakobsda artık itirazları görmekte. Bkz. HRRS 2006, 289, 290.
59  Aşağıdaki temel haklar yasama, yürütme ve yargıyı, direk geçerli hukuk kura fatıyla blar.kmü Anayasa m. 1 f. 3de yer almaktadır.
60 Jakobs, Staatliche Strafe, Bedeutung und Zweck, 2004, 40 vd.
61  Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2006, 56; Kindhäuser, FS Schroeder, 2006,
81, 97 vd.; ssel, FS Schroeder, 2006, 33, 41.
62 Schünemann, FS Nehm, 2006, 219, 224.
63 Karş. Albrecht, ZStW 117 (2005), 852, 856.
64 BTDrs. V/4094, 19; BGHSt 30, 220, 222.
65 Karş. 1. Kammer d. 2. Senats des BVerfG, Beschluss vom 23.8.2006 2 BvR 226/06; bu konuda bkz. Rosenau/Peters, JZ 2007, 584 vd.
66 Rosenau, FS Venzlaff, 2006, 286 vd.



* Augsburg Üniversitesi Hukuku Fakültesi Öğretim Üyesi (Makale 12 Ocak 2008 tarihinde Dokuz Eylül Hukuk Fakültesinde Hukukun Aktüel Sorunları konulu 1. Türk-Alman Hukuk Sempozyumunda tebliğ olarak sunulmuştur). Çeviri daha önce, Henning Rosenau, "Jakobs'un Düşman Ceza Hukuku Kavramı Hukukun Düşmanı", çev. Erhan Temel, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 57, Sayı: 4, s.391-402 künyesiyle yayınlanmıştır.

Makaleyi orijinal biçimiyle ve PDF formatında İNDİRMEK İÇİN TIKLAYINIZ

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder