8 Ekim 2013 Salı

Hukuk ve Sözleşme: Sözleşme Hukuku ve Dağıtıcı Adalet - Anthony T. Kronman

HUKUK VE SÖZLEŞME: SÖZLEŞME HUKUKU VE DAĞITICI ADALET*

 Anthony T. KRONMAN

Hukuk sistemimiz kişilere mülklerini diledikleri gibi ya bağışlayarak veya başkalarının mal varlıklarıyla değiş-tokuş etmek suretiyle transfer ederek,  devretme özgürlüğü tanımıştır. Bu bağlamda bireysel serbesti, taraflarca belirlenmiş koşullarla mülkiyetin naklini sağlayan, hukuken bağlayıcı akitler yapmak yetkisini içine alır. Akitler konusunda uzmanlaşan müellifler, özel hukuk kişileri arasındaki mülkiyet naklini düzenleyen karmaşık hukuk kuralları yığınının yani sözleşme hukukunun  üç meşru işlevi bulunduğu konusunda neredeyse evrensel bir uzlaşı  içindedirler.
İşlevlerden birincisi, hukuken bağlayıcı olan ve olmayan sözleşmelerin belirlenmesi; ikincisi, icra edilebilir sözleşmelerle yaratılan hak ve ödevlerin tanımlanıp saptanması ve nihayet akde aykırılığın sonuçlarına işaret edilmesidir. Bunun da ötesinde bazen sözleşme hukukunun dağıtıcı adaletin bir aracı olarak kullanılması, bu kuralları düzenleyen  ve uygulayan yasama organı ile mahkemelerin, toplumun üyeleri arasında zenginliğin adil biçimde dağılımını ve bölüşülmesini sağlayabilmek  konusunda  bilinçli bir çaba içinde bulunması gerektiği ifade edilmektedir.
Gerçekten de bir bakıma dağıtım (distributional)  amacına yönelik bir çok sözleşme hukuku kuralı vardır. Bunun en açık örnekleri, kredi faizlerini sınırlayan faiz  yasaları, asgari ücret yasası, feragati mümkün bulunmayan nitelik garanti belgeleridir. Bu kuralların her birinin konusu, dağıtıcı adaletin bazı prensipleriyle uyumlu olacak biçimde zenginliğin, bir gruptan diğerine – kredi verenlerden, satıcılardan, ev sahiplerinden ve işverenlerden,  kredi alanlara, alıcılara, kiracılara, işçilere doğru kaydırılması, yer değiştirilmesidir. Bu tür hukuk kuralları savunulabilir mi? Kavramı daha geniş anlamda ele aldığımızda, sözleşme hukukunun yeniden dağıtımın bir aracı şeklinde kullanımı uygun mudur veya özel mülkiyetin devrini düzenleyen hukuk kuralları, toplumda zenginliğin dağıtımı üzerine olan etkilerine bakılmaksızın mı yapılmalıdır?
Zenginliğin bir gruptan diğerine veya bir bireyden bir başkasına, devletin zorlaması suretiyle yeniden dağıtımının meşrulaştırılabileceğini reddeden libertaryanlar, bu soruya olumsuz cevap verirler. Sürpriz şekilde, zenginliğin -en azından kimi zaman- zorla dağıtımının ahlaken kabul edilebilir hatta gerekli olduğuna inanan pek çok liberal de aynı cevabı verir. Libertaryanların, sözleşme hukukunun, yeniden dağıtımın bir mekanizması niteliğinde  kullanılmasına karşı çıkışları, zenginliğin zorla transferinin -nasıl yapılırsa yapılsın- hırsızlık olduğuna yönelik genel inançlarından kaynaklanmaktadır. Sözleşme hukukunun yeniden dağıtımın aracı olarak kullanımına muhalefet eden  liberaller, bunun kişiler arası hukuki işlemlerin ayrıntılı düzenlenmesi yerine vergi sistemi yoluyla  daha iyi başarılabileceği kanaatindedirler.
Zorla yeniden dağıtımın ahlaki meşruiyeti açısından temelinden farklı düşünmelerine rağmen liberaller, kendilerini  de sıklıkla benzer bir sözleşme hukuku kavramını savunurken bulurlar. Her iki kamptaki hukukçu ve filozoflar, sözleşme hukukunun, bizatihi devir prosedürünün maliyetinin azaltılmasında oynayacağı rolü belirler ve fiziksel şiddet tehdidi ile diğer kabul edilemez zorlama biçimlerine karşı korumanın önemine işaret ederler.  Bunun yanı sıra  her iki tarafta da, bireyler arasında iradi değiş–tokuşu (devir-teslim) şekillendiren hukuk kurallarının, dağıtıma yönelik sonuçlarını göz önüne alarak  düzenlenmemesi veya seçilmemesi gerektiği hakkında  yaygın bir fikir birliği göze çarpar.
Bu makalede, dağıtıcı olmayan sözleşme hukuku kavramının ne liberal ne de libertaryan temeller üzerinde desteklenemeyeceğini iddia edeceğim ve sözleşme hukuku kurallarının, dağıtıma yönelik amaçların –böyle davranmanın maliyeti daha fazla ya da daha mütecaviz olsa bile- yerine getirilmesi için kullanılması gerektiğini savunacağım. Bu makale iki kısımdan meydana gelmektedir. İlk bölümde akde dayalı devir-teslimde libertaryan teoriyi  inceleyecek ve standart libertaryan görüşün aksine dağıtıcı adaletin yalnızca değiş-tokuş kurallarının düzenlenmesinde hesaba katılmasının gerekli olmasıyla  kalmayıp, asgari ahlaki kabul edilebilirliğe sahip bulunduğunu da tartışacağım. Buradaki amacım bireysel özgürlük kavramının, iradeye aykırı ve bu nedenle yürürlük kazanamayan bir sözleşmenin ortaya çıkmasına neden olan değiş-tokuş ilişkilerindeki olası avantaj elde etme biçimlerinin saptanmasına kendi başına rehberlik edemeyeceğini kanıtlamaktır. İkinci bölümde yeniden dağıtım yöntemi olarak vergilendirmeyi benimseyen liberal tercihe muhalefet edeceğim.

I. Dağıtıcı Adalet ve Libertaryan Hukuki İşlem (Devir-Teslim) Teorisi

A. İradi Alış-Veriş.

Libertaryan sözleşme hukuku teorisi bireylerin, -sonuçta üçüncü şahısların hakları ihlal edilmedikçe- kendi mülklerini devir-teslim etmek amacıyla diledikleri iradi sözleşmeler yapmak konusunda ahlaki bir hakka sahip oldukları inancına bağlanmıştır. Bir libertaryan için, mülkiyeti devir-teslim sözleşmesi iki nedenle geçersiz olabilir. Birincisi, sözleşmeye taraf olmayan bir kimsenin haklarının çiğnenmesi ve ikincisi de devir etmeyi kabul eden kişinin buna zorlanması ve böylece rızasının ihtiyari olmamasıdır. Bir toplumun üyeleri arasındaki sözleşmeleri yürürlüğe koymak sorumluluğu yüklenmiş bir yargıç tasavvur edelim. Yargıç, libertaryan prensiplerle tutarlı bir tarzda davrandığı sürece, sözleşmeden doğan ihtilaflarda iki soru sorma gereği duyacaktı: Sözleşmeyi ihlal ettiği söylenen taraf, akdin diğer tarafının kendisinden yapmasını istediği şeye gönüllü olarak mı rıza göstermiştir? Sözleşmenin icrası üçüncü şahısların haklarına tecavüz edecek midir? Eğer cevaplar “evet” ve “hayır” ise, dahil olan bireylerin zenginlikleri açısından doğuracağı sonuçlara bakılmaksızın, sözleşmenin icra edilmesi gereklidir. Eğer yargıç, somut sözleşmeyi, dağıtıma yönelik bazı neticeleri yüzünden yürürlüğe koymayı reddederse ya da aynı nedenlerle bütün akit türlerini geçersiz kılacak genel bir kural benimserse, onun bu tutumu libertaryan düşünce açısından  savunulamaz. Dağıtımın etkilerini bu şekilde hesaba katmak, libertaryan bireysel özgürlük kavramıyla tutarlı değildir ve kavramın dayandığı temellere zarar verir.
Bir sözleşmenin ne zaman üçüncü şahısların haklarına zarar verdiği zor ve ilginç bir meseledir. Aksi durum ise üçüncü şahısların malvarlığını azaltacaktır. Ancak ben burada bu konudan bahsetmeyeceğim. Bunun yerine, sözleşmenin icrası için ikinci libertaryan koşul üzerine yani ihtiyarilik (gönüllülük) esasına odaklanacağım. Söz konusu bakış açısından, üçüncü şahıslara etkileri bir taraf bırakıldığında bir sözleşme hakkındaki yegane mesele, onun meydana getirilme sürecidir. Bu durum libertaryan sözleşme kavramının, akitlerin nasıl yapıldığıyla ilgilendiği fakat akdin dağıtıcı sonuçlarına ilgisiz kaldığı şeklinde yorumlanmıştır.
Bir sözleşme ne zaman iradidir? En geniş anlamıyla tüm iradi sözleşmelerin icra edilmesi gerektiği fikri   şüphesiz bir libertaryan için bile  kabul edilebilir değildir. Varsayalım, ben alıcı tarafından fiziksel şiddet tehdidine uğratıldıktan sonra evimi 5000 dolara satmak için bir sözleşme imzaladım. Bir bakıma yaptığım sözleşmeyi rızai olarak nitelendirmek mümkündür. Çünkü alternatifleri düşündükten sonra bu sözleşmeyi imzalamanın ve ifa etmenin şahsi çıkarlarıma en iyi biçimde hizmet edeceği sonucunu çıkarabilirim. Örneğin tehdit edilmemekle birlikte 5000 doların ev için iyi bir fiyat olduğunu düşündüğümden dolayı imzaladığımda da satış sözleşmem aynı ışık altında görünüm kazanır. Bu betimlemeye göre sözleşmeyi imza etme eylemim ancak ve ancak bir şekilde bana ait bir kararla motive edilmedikçe iradi değildir. Örneğin alıcının  elime yapışıp zorla ele geçirdiği belgeye bizzat kendisi dilediği gibi hükmettiğinde ya da hipnoz halindeyken bana akdi imzalamam emredildiğinde olduğu gibi.
Elbette iradi olan ve olmayan sözleşmeler arasında hat çizmekte mantıksal açıdan bir saçmalık yoktur ve çoğu libertaryanın da bunu yapmayı arzu ettiğinden şüphe ediyorum. İradiliği bu tarzda savunmak derine kazılmış ahlaki sorumluluk kavramıyla çatışır. Akdin tasarlanmış ve bilinçli bir kararla motive edildiğini saptamak, bir sözleşmenin iradiliğini değerlendirmede yeterli değildir. Ayrıca somut durumdaki koşullar hakkında bazı şeyleri de bilmek isteriz. Llibertaryanlar, iradi sözleşmeyi rasyonel seçimle denk tutan geniş bir iradilik kavramını kabul etmek istemiyorlarsa, rasyonel sözleşmenin zorla meydana getirileceği durumları belirginleştirmelidirler.

B.     Avantaj Elde Etmek

Taahhütte  bulunan bir kimse, sözleşmenin zorla yaptırıldığından ve bu yüzden ifa edilmemesi gerektiğinden şikayet ederse, bundan o kişinin somut koşullar karşısında akdin irade dışı meydana getirilmesinden  muzdarip olduğu  anlaşılmalıdır. Taahhütte bulunan kimse bu tür bir iddiada bulunurken, pek çok farklı durum ya da koşula işaret edebilir. Mesela bu akit, onun sözleşmenin sonuçlarını anlayabilmek için gereken akli veya duygusal kapasiteden yoksun olması yüzünden gayrı iradidir. Yahut sözleşmeyle taahhüt altına giren taraflardan biri, diğer tarafça tehdit edildiğini  ya da hile yapıldığını ileri sürebilir. Belki de sözün verildiği tarihte nakit sıkıntısının yarattığı baskı sebebiyle karşı tarafın koşullarını kabul etmekten başka çaresi yoktu. Yine sözleşmeyle bağlanan bu kişi, akdin yapıldığı anda karşı tarafın bildiği ancak kendisinin bilmediği bazı olgular bulunduğu öne sürebilir. Eğer bu olgulardan haberdar olmuş olsaydı belki de bu sözleşmeyi hiç yapmayacak veya farklı bir sözleşme yapacaktı. Veya diğer tarafın bazı kıt kaynakların tekelini elinde bulundurduğunu –kasabadaki tek su rezervine ya da en iyi ineğe- bu tekelin ona satış sözleşmesinin koşullarını dilediği gibi dikte ettirme gücünü verdiğini söyleyebilir. Onların yaptığı bu tip sözleşmelere “katılım (iltihak) sözleşmesi” de denmektedir. Bu durumların bazılarında, taahhüt altına giren tarafından sözleşmeyi irade dışı kıldığı öne sürülen koşullar; akıl sağlığının yerinde olmayışından, yaşının küçüklüğünden, bilgisizliğinden yahut parasızlıktan kaynaklı yetersizlik  halleridir.  Diğer hallerde sözleşmenin irade dışı olması, karşı tarafın davranışlarına dayandırılabilir. Hile ile aldatmak, fiziksel zarar tehdidi gibi. Nihayet kimi olasılıklarda, diğer tarafın kıt bulunan kaynakları tekelinde bulundurması ve pazarlık gücü,  sözleşmeyi iradeye aykırı yapar. Bunların her birinde, rıza tasarlanarak verilmiş olsa da, yapıldığı koşullar yüzünden iradeden yoksundur.
Şüphesiz buradaki problem, koşulların ne zaman sözleşmeyi iradeden yoksun bıraktığının belirlenmesidir. Benim görüşüme göre bu sorun başka bir problemle denk düşmektedir. Söz konusu diğer problem, karşılıklı değiş-tokuş ilişkilerinde olası avantaj elde etmenin pek çok olan formlarından hangilerinin, libertaryan bireysel özgürlük kavramıyla uyumlu olduğunu saptayabilmektir. Yukarıda değinilen hipotetik olayların her birinde, sözleşme gereği kendisine taahhütte bulunulan kişi, sağladığı avantajlardan hoşnuttur. Tekel durumundaki bir kaynağa,  güçlü bir şiddet aracına, aldatma vesilesi bir hediyeye sahip olmaktan mutlu olabilir. Avantajlar, onun enformasyon (bilgi), akıl ve muhakeme gücü yönünden daha üstün konumda bulunmasından da doğabilir. Bütün bu durumlarda temel mesele, kendisine taahhütte bulunulan tarafın, karşı tarafı zarara uğratmak için avantajlarını sömürmesine veya libertaryan bakış açısından kaçınılmaz olan diğer tarafı özgürlüğünden mahrum bırakmasına izin verilip verilemeyeceğidir.
Avantaj elde etmek terimi sık sık pejoratif tarzda kullanılmakta ve ahlaken kabul edilemez ya da hukuken izin verilemez davranışlara gönderme yapmaktadır. Terimi geniş anlamda ele aldığımızda ise her sözleşmeye dayanan karşılıklı alış-verişte avantaj elde etme vardır. Farz edelim ben sizin istediğiniz bir ineğe sahibim ve siz de benim istediğim gibi bir ata ve de biz hayvanlarımızı değiş-tokuş etmek için anlaşmaya varıyoruz. Gerçek şu ki; sizin benim ineğimi istemeniz,  karşılığında sizin de bana atınızı vermenizi ısrar ederek sömürebileceğim bir avantaj sağlar. Sizin at üzerinde mülkiyetiniz de, size benim üzerimde aynı paralel de bir avantaj  verir. Her birimiz sahip bulunduğumuz avantajları sömürebiliriz ve bu muamele sonuçta ikimizi de daha zengin yapar. Bu benim daha geniş bir çerçeve içinde ele aldığım avantaj elde etme kavramını boş veya önemsiz kılabilir gözükmektedir. Ancak bu terime alışılmıştan daha geniş bir anlam vermemin önemli bir nedeni vardır. Terimi, bütün avantaj elde etme tiplerine göndermede bulunarak kullanmak suretiyle –bunları hoş görebileceğimiz gibi görmeyebiliriz de- dikkati şu yöne çekmek istiyorum. Bu da  sakıncalı olduğunu düşündüğümüz terimi normalde muhafaza etmek amacıyla niçin böyle  bir kazanç yöntemi geliştirdiğimizi açıklamak ihtiyacıdır. “Gönüllü alış-veriş” idealine anlamlı bir içerik verebilmek için, libertaryan sözleşme hukuku teorisi kesinlikle bu tip bir açıklama sağlamak zorundadır. Her ne kadar bazı kural ve prensiplere, hangi avantaj elde etme biçimlerine izin verilmesi  hangilerine izin verilmemesi gerektiğine karar vermek için gereksinim duyulsa da , bu prensip ya da kuralların neler olabileceği açık değildir. Mesela komşum beni evini satın almaya razı olmazsam vurmakla tehdit etmektedir. Eğer burada iradi değiş-tokuşun koşulu olarak düşünülmesi gereken bir şey varsa o da bu durumda doğrudan bir fiziksel zorlamanın (cebrin) yokluğudur. Ancak varsayalım beni fiziksel zarar vermekle tehdit yerine, satıcı bana ev hakkında tamamen yalan sözler -örneğin su borularının gerçekte daha kötü bir materyal olan demirden yapıldığını bildiği halde bakırdan imal edildiğini ve ulaşılamaz biçimde zeminin altına gömülü bulunduğunu- söylemiş olsa... Bu tür bir avantaj sağlamaya izin verilmeli midir? Yalnızca fiziksel zorlamaya izin verilemeyeceği üzerine temellendirerek yukarıdaki örnekte olduğu türden avantaj elde etmenin meşrulaştırılması mümkünse bile böyle kesin bir ayırım yapmak için ortada iyi bir neden yoktur. Yeterli bir hayal gücüyle herhangi bir avantaj elde etme biçimi de fiziksel bir tecavüz şeklinde tipikleştirilebilir. Bu nitelendirmenin ne zaman uygun olduğu sorusu, eylemin cebir içeren doğasının onu kabul edilemez hale getirdiğini tekrarlayarak cevaplanamaz.
Varsayalım, satıcı tehdit etmiyor veya yalan söylemiyor. Söylediği şeyler doğru olmakla birlikte bu sözler, evin koşulları hakkında yanlış sonuçlar çıkarmaya ve evi normalden daha az dikkatle araştırmaya beni cesaretlendirmek anlamına gelmektedir. Satıcı mesela bana Acme Beyaz Karınca şirketi tarafından evinin son on yıldır her altı ayda bir denetlendiğini söylediğinde bu doğruyu yansıtmaktadır. Fakat diğer yandan şirket görevlisinin son ziyaretinde beyaz karınca istilasını keşfettiğini ve kendisinin (satıcının) karınca istilasını  ortadan kaldırmakta başarılı olamadığını bilgilendirme konusunda ihmalkar davranmıştır. Bana ev hakkında yalnızca bazı şeyleri söylemiş, diğerlerini söylememiş böylece satıcı bilgisizliğimden ve saflığımdan avantaj sağlamıştır. Aynı şey satıcı bana hiçbir şey demeyip ama onun bilip de benim fark edemediğim bir kusuru açığa vurmadığında da böyledir.
Avantaj elde etmenin bu son biçimine izin verilmeli midir? Bu noktada şüphesiz bir çok kimse, satıcının doğru sunuşundan yanlış sonuç çıkarmamdan ve bir uzman tarafından evi incelettirmek gibi ön tedbirleri almamamdan sadece benim suçlanacağımı söyleme eğiliminde olacaktır. Ama niçin benim pazarlık gücümü burada muhafaza etmek için iyi bir sebep varken önceki olayda böyle değildir? Örneğin ben nereye gidersem gideyim beni takip eden bir kiralık katil yüzünden sözleşmeyi imzalamaya zorlanma riskine karşı kendimi koruyabilirim. Ve beni ilgilendiren herhangi bir olası kusur ve eksikliğe karşı, sözleşmenin diğer tarafından garanti isteyerek veya yalan testine tabi tutarak, yanlış anlama tehlikesinden kendimi koruyabilirim. Niçin benim bu durumlarda kendimi korumada başarısız kalmam, yaptığım sözleşmeyi ifa etmek için iyi bir sebep değildir?
Avantaj elde etmenin çeşitli formlarını sınıflandırmaya girişirken bir dizi farklılık ortaya çıkar. Mesela fiziksel olan ve olmayan veya kurban tarafından sakınılabilecek ya da sakınılamayacak avantaj elde etme biçimler  arasındaki farklar....Mamafih bunların hiç biri hangi avantaj elde etme (fırsattan veya birinin zaafından yararlanmak) biçimlerine izin verilmesi gerektiğini saptayacak bir ilkeleştirme sağlayamaz. Her biri değişik biçimlerde yorumlanabilir, değişik sonuçlar doğurabilir ve bu farklılıkların her biri yarışan yorumlardan doğru olanın hangisi olduğunu belirlemeye rehberlik etmez. Bu tür bağımsız bir prensip, bu farklılıklar alanını ve aralarındaki ilişkiyi belirlemek için gereklidir. Niçin bazı fırsatlardan yararlanma biçimlerine izin verilirken diğerlerine izin verilmediğini açıklayan bu faklılıklardan ziyade bu prensiplerdir.

C.    Paretiyanizm Prensibi

Bu fonksiyonu gösterdiği anlaşılan pek çok prensip varken libertaryanlar yalnızca bir tanesinin  ahlaken kabul edilebilir olduğunu düşünmeye eğilimli olabilirler. Özgürlük prensibi adını verdiğim bu prensip, taraflardan birinin sözleşmeye dayanarak avantaj elde etmesine, diğer  tarafın özgürlüğünü veya haklarını  ihlal etmedikçe izin verilmesi gerektiğini dile getirir. Mamafih özgürlük prensibi, avantaj elde etmenin kabul edilebilir ve kabul edilemez formlarını ayırt etmek açısından başarılı  değildir.
Bir kişiye özgürlüğüne tecavüz edildiğini iddia etmek hakkı tanındığında, gerçekte böyle olup olmadığını anlamak için onun hangi haklara sahip olduğunu önceden bilmeliyiz. Örneğin değiş-tokuş anında değerli bir bilginin gizlenmesi suretiyle bir kimse diğerinden istifade ediyorsa, bu durumun bilgiyi saklayan tarafın özgürlük alanına dahil olup olmadığına karar vermedikçe, özgürlük prensibinin ihlal edilip edilmediğini söyleyemeyiz. Özgürlük prensibi bize insanların halihazırda hangi haklara sahip bulunduğunu açıklamayı amaçlamaz fakat bunun bilgisine  bizatihi  vâkıf olduğumuzu varsayar.
Özgürlük (liberty) prensibine anlamını vermek için ihtiyaç duyduğumuz hakların bilgisine nasıl ulaşabiliriz? Bir kimse bu bilginin, insanların ya doğa ya da uzlaşma yoluyla sahip olduğu haklara bakarak elde edilebileceğini savunabilir.  Ancak hakların bilgisi bu şekilde elde edilemez. Haklarla ilgili her iddia, ihtilaflı bir teoriye yerleşiktir. Bir insanın belirli bir hakka sahip bulunduğu tezini meşrulaştırmanın yegâne yolu münakaşa etmektir ve bu da karşı bir teorinin ortaya çıkması anlamına gelir. Serbesti prensibini uygulamak için halihazırda mevcut bir haklar teorisine sahip olmalıyız.  Çünkü kendisi bizzat böyle bir teori ortaya koymaz. Özgürlük prensibi fırsatlardan yararlanmanın hangi biçimlerine rıza gösterilebileceğine karar verme noktasında başarılı bir rehber değildir.
Söz konusu ilkeye doğrudan başvurmak faydasızsa libertaryanlar, hukuki işlem sürecinde fırsattan yararlanmanın kabul edilebilir ve edilemez biçimlerini ayırmanın alternatif bir temelini bulmak problemiyle yüz yüze kalır. Bir çok farklı prensip sunulabilir ama bunlardan üç tanesi bana özellikle önemli gözüktüğünden kendimi bunlarla sınırlayacağım.
İlk önce, bir libertaryan bazı insanların diğerlerinden daha iyi –daha akıllı, güzel veya soylu- olduğu düşüncesini benimseyebilir ve daha iyi biri olmanın bireye, kendinden daha aşağıda bulunanları bazı bakımlardan sömürme hakkı verdiğini ileri sürebilir. “Doğal üstünlük”  diye adlandırabileceğimiz doktrine dayanan  bu görüş, insanları değerlerine göre farklı sınıflandırmayı  gerektirir. Bu iddianın savunması değerli oluşun, hak ve ödevlerin tayin edilmesi için meşru bir dayanak olduğu ve sömüren tarafın üstünlüğüne müracaat etmek suretiyle sömürünün haklılaştırılabileceğidir.
İkincisi; bir libertaryan, avantaj elde etmenin bazı formlarının, mutluluk gibi kimi arzu edilen değerlerin toplam miktarını arttırdığını  doğrulamaya kalkışabilir. Klasik utiliteryanizm (faydacılık) bu  görüşün en tanıdık örneğidir.
Nihayet bir libertaryan, avantajlı olmayan tarafın çıkarını dikkate almak suretiyle hukuki muamelede avantaj sağlama biçimleri arasında ayırım yapmaya girişebilir. Bazı durumlarda   avantaj elde etme türünü yasaklamak yerine izin verildiğinde, (avantajsız) o şahsın uzun vadede daha iyi durumda ve müreffeh olacağını düşünmek akla uygundur. Bir libertaryan, bu durumda avantaj elde etme biçimine izin verilmesi ve tüm diğer hallerde yasaklanmasının zorunlu olduğunu öne sürebilir. Bu üçüncü görüşü Pareto’nun verimlilik fikriyle bağıntısından dolayı paretiyanizim (paretoculuk) diye isimlendireceğim. Bu üç prensibin her biri karşılıklı değiş-tokuş sürecinde, kabul edilebilir olan ve olmayan avantaj elde etme formları arasında ayırım yapmada akılcı bir ölçüt sağlarlar. Her biri farklı sonuçlara yol açar. Her üçü de salt bireysel özgürlük fikrinden başka bir şeye bel bağlarlar ve bu yüzden özgürlük prensibinin konu olduğu eleştirilerden muaftırlar. Bununla birlikte bu üç ilkeden yalnızca sonuncusu libertaryanizmin temel ahlaki inançlarıyla tutarlıdır. Eğer bir libertaryan bu üçü arasından bir seçim yapmaya zorlansa, temel ahlaki inançlarını terk etmeksizin onun seçeceği üçüncü prensip olurdu.
İlk planda libertaryanizm, eşitlikçi  (egalitaryan) bir teoridir. Libertaryanlara göre, bütün insanlar ahlaki açısından bakıldığında eşittir, başkalarının müdahalesinden bağımsız olmak en doğal haktır. Teorinin bu özelliği, avantaj elde etmenin kabul edilebilir ve edilemez biçimleri arasındaki ayrım için temel alınan “doğal üstünlük” doktrinini de çürütür. Doğal üstünlük doktrini eşitlikçi olmayan sonuçlara  yol açmakla kalmaz, libertaryan bireysel eşitlik kavramıyla tümüyle çelişen “liyakat farklılığı” nosyonuna dayanır. Libertaryan hak teorisinin çerçevesi içinde “doğal üstünlük” doktriniyle birleşmenin yolu yoktur. Güçlü bir biçimde eşitlikçi olmasının yanı sıra libertaryanizm bu anlamda bireyci bir teoridir ve bireyin otonomisini tek değer kabul eder. Örneğin faydacılık (utiliteryanizm), ilişki durumlarını sadece bazı iyi ve değerli olan şeylerin toplamı  temelinde değerlendirmeyi amaçlar ve otonomi fikri dolaylı içerilir. Faydacılık, bireylerin bağımsızlığına yalnızca kendisi bizatihi iyi olan başka bir şeye katkıda bulunduğundan önem verir. Bireylerin ahlaki “sınırları”nın bulunduğu ve göz ardı edildiğinde daha büyük mutluluğa veya refaha ulaştırsa bile bu bireysel ahlaki sınırlara saygı duyulmasının gerekliliği fikri nedeniyle libertaryanlar, kabul edilebilir ve edilemez avantaj elde etme formlarını ayırmada kullanılmak üzere faydacılığı da reddetmek zorundadırlar. Eğer avantajsız durumda bulunanların uzun vadedeki çıkarları lehine çalışacaksa, avantaj elde etmenin belirli bir türüne izin verilmesi gerektiğini söyleyen yalnızca paretoculuktur (paretiyanizm). Ama bundan bu prensibin ne birey ne de eşitlik karşıtı olduğu anlaşılmamalıdır.
Pareto ilkesinde göze çarpan bir belirsizlik üzerindeki şüphe şu iddiayla dağıtılabilir. Varsayalım Jim, Fred’e bir saat satar ve ona saatin durumu hakkında yalan söyler. Jim’in kasten dolandırmak suretiyle Fred’i sömürmesine izin verilmeli midir? Paretiyanizmin güçlü bir bireyci ilke olduğu varsayımı üzerine bir kimse, bu soruya Jim’in hileli davranışının yani yalanının Fred’in bireysel refahı üzerine olan uzun vadedeki etkilerini göz önünde tutarak cevap verilebileceği  sonucunu çıkarabilir. Oysa mahkemeler açısından nadir davalar dışında böyle hayli yüksek bireyci değerlendirmeler yapmak imkansız olabilecektir ve her hangi bir olayda  bu türden bir yaklaşım belirsizlik yaratacak ayrıca hukuk kurallarının  ön görülebilirliğini ortadan kaldıracaktır. Dahası mahkemelerin aksine yasama organı, önerilen kuralların tek tek bireyler yerine kişi grupları üzerine olan etkilerini değerlendirmelidir. Bu nedenlerle paretoculuk prensibinin sıkı bireyci yorumunun, çok az vaka dışında onu işe yaramaz duruma getirmesi olasıdır.
O halde bu prensip nasıl yorumlanmalıdır? Mesele zor olmaktan kurtulamasa da makul yaklaşım Paretoculuğu, belli şekilde avantajsız görünen en çok sayıda insanın refahını, bahse konu avantaj sağlama biçimiyle arttırmak gerektiği şeklinde yorumlamaktır. Eğer Jim ve Fred arasındaki uyuşmazlığı buna göre çözmek istersek, yapılacak şey aldatmanın kurbanlarının (çoğunun) uzun vadede daha iyi ve müreffeh durumda olup olmayacağına karar vermektir.
Prensibin bu şekilde yorumu uygulanmasını kolaylaştırır. Mamafih aynı zamanda  tek bir bireyin zenginliği yerine bütün bir grubun refahını koyarak faydacılıkla arasındaki farkı azaltır. Ancak bu benzerlik görüntüsüne rağmen aralarındaki ayırım iki yönden devam eder. İlk önce paretoculuk ve faydacılık, belirli bir avantaj elde etme biçimiyle zarar verilen kişi gruplarının daima toplumun alt tabakalarını temsil ettiği noktada, değişik sonuçlar doğururlar. Çünkü bu durumlarda avantajsız  grubun refahı azalırken toplam refahın artması her zaman mümkündür. Örneğin düşük zekalı insanların büyük bölümünün, daha parlak zekalılarla yaptıkları hukuki işlemlerde dezavantajlı  konumda bulunduklarını farz edelim. Bu avantaj sağlama türüne izin verilip verilmeyeceği faydacılar açısından, tamamıyla hasıl olan toplam refahın tutarına bağlıdır. Paretocu prensip benimsendiğinde ise, bu üstün entelektüel getiri sayesinde elde edilen avantaj ancak ve ancak bu IQ’su düşük insanların uzun vadede  refahını arttırırsa meşrulaştırılabilir.
Bu, iki prensip arasında ikinci ve daha esaslı bir farka işaret eder. Pareto prensibi, bir kimsenin diğerinin harcamalarından zenginlik elde etmesine ancak bu duruma ikisinin de yararınaysa izin verilmesi gerektiği düşüncesine dayanır. Tam tersine, faydacılık nasıl dağıtıldığına bakılmaksızın daha çok zenginliğin her zaman için daha az zenginlikten iyi olduğu inancına bağlıdır. Bir faydacı için refahın toplam niceliğindeki artış ahlaken önemlidir. Paretocu bakış açısından bu tür bir çoğalmanın kendiliğinden hiçbir anlamı yoktur. Pareto prensibine bağlı birisi, çıkarların toplamını almanın taraftarı bulunduğu prensibin uygulanabilmesinin tek pratik yolu olduğu sonucuna varabilir. Yine de daha büyük sayıda toplam zenginlik, bireyler arasında nasıl dağıtıldığına bakılmaksızın  ahlaken iyidir şeklindeki faydacı görüşü reddeder. Yani bu iki prensip aynı pratik sonuçlara gitse de özünde tamamen farklı başlangıç noktalarından kalkarak ortak bir sonuca varırlar.
Faydacılık ve paretocu ilke mübadele sürecindeki belirli avantaj elde etme biçimlerine izin verilmesi hakkında farklı  doğrulama yolları önermektedir. Paretoculuk, bu avantaj sağlama formlarına tüm ilgililerin çıkarına işleyecekse izin verir. Bu koşul, “herkes başkalarınkini çoğaltmak için kendi refahını azaltmamak konusunda eşit hakka sahiptir”  düşüncesinde yerleşiktir. Paretoculuk bireylerin bütünlüğüne saygılıdır  ve faydacılık da dahil bazı bireysel olmayan iyileri  kendinden bir amaç olarak maksizime eden diğer ahlak teorilerinden ayrılır. Bireysel bütünlük idealine bağlı kaldığından libertaryanların faydacılık yerine paretocu prensibi tercih etmekte geçerli nedenleri vardır. Söz konusu ilkeyi, hukuki işlemlerde avantaj elde etmenin kabul edilebilir olan ve olmayan formlarını ayırt etmede temel alırlar.

D.    Paretoculuğun Uygulanması

Şimdi de daha somut biçimde hangi tür avantaj sağlama biçimlerine hoş görüyle bakılacağına karar vermekte yardım etmesi amacıyla pareto prensibinin nasıl kullanıldığına değineceğim. Nispeten kolay bir vaka ile işe başlamama izin verin. Varsayalım A, bazı zengin mineralleri içerdiğini bilmediği bir taşınmaza  sahiptir. Jeolog olan B ise taşınmazı araştırırken (diyelim ki  havadan) bu mineral depolarını keşfeder ve bildiğini açığa vurmadan A’dan gerçek değerinin altında iyi bir fiyatla arazisini satın almayı teklif eder. A kabul eder ve sonra da B’nin gayrımenkul hakkında bildiklerini açıklamamasının sahtekarlık anlamına geldiğine dayanarak sözleşmeden dönmeye kalkışır. Buradaki sorun; elde ettiği bilginin üstünlüğüne sahip alıcının, neyi bildiğini veya neyin doğru olduğunu açığa vurmaksızın elde ettiği avantajı kötüye kullanmasına izin verilmesi gerekip gerekmediğidir. Bazı özel durumlar hariç, alıcılardan araştırmalarının ürünü sonucu ortaya çıkan bilgilerini açıklamaları talep edilmez. Bu kural şu şekilde savunulabilir. Eğer B, A ile hukuki sözleşme yaparken, kendisine avantaj veren bilgiyi elde etmek için yatırım yapmışsa, B’ye ifşâ ödevi yüklemek onu bu yatırımın meyvelerini toplamaktan alıkoyacak ve bu yüzden gelecekte benzer yatırımları yapmak konusunda başkalarının cesaretini kıracaktır. Satış işleminde ifşâ etme görevi yüklemenin bilgi bakımından dezavantajlı kimselere yardım etmekten çok onlara zarar vereceğini söylemek makul olabilir. Örneğin bu türden bir ödev yüklemek A’ya B ile yaptığı ve kendi açısından dezavantajlı konumdaki akitten dönme yetkisi verecektir. İlk planda hangi arazi parçasının bu kaynakları içerdiğini belirlemek için gereken yatırım yapma saiki sonuçta zayıflatılmış olacaktır. Böylece B’ye, A’nın taşınmazının gerçek değerini açığa vurmadan satın almasına izin veren hukuk kuralı A’nın kendi çıkarına işler. Çünkü verimli bir enformasyonun üretimi için motivasyon sağlar. Bu paretocu prensibin gerektirdiği bir argüman türüdür.
Paretocu ilke bazı avantaj elde etme biçimlerini meşrulaştırırken diğerlerini ortadan kaldırır. B’nin, A’yı cebir ile tehdit ederek, mülkünü kendisine satmaya zorladığı bir örnek düşünelim. Eğer B’nin davranışı akdin icra edilmesini engellemezse A, başkalarını iradesine aykırı sözleşmeler yapmaya zorlayan böyle bir kuraldan başka vesilelerle yarar elde edebilecektir. Bu tür bir kural insanları, kıt kaynakları verimli kullanımlardan (herkesin maddi varlık düzeyini arttırmak için kullanım), hiç kimsenin durumunu iyileştirmeyen ve verimsiz olanlara (daha güçlü silahların ve daha iyi kurşun geçirmez yeleklerin geliştirilmesi) kaydırmaya yöneltecektir. Değiş-tokuş sürecinde fiziksel şiddete izin veren hukuk kuralı, elde ettiği bilgiyi sömürmek üzere iyi bilgilenmiş alıcıya izin veren hukuk kuralından kesinlikle aksi sonuca sahiptir.
Aynı şey hile (aldatma) için de doğrudur. Eğer B, A’nın otomobilini satın almaya A, onun koşulları hakkında yalan söyledikten sonra karar vermişse, A’nın hilesine rağmen B’nin rızasına yürürlük vermek, B’ye zarar A’ya ise yarar getirecektir. Mamafih gelecek defa A kurban B ise başarılı bir hilebaz olabilir. Böyle olsa bile, çoğu insanın hile ve aldatmaya izin veren bir kuraldan fayda sağlayacağını düşünmek için geçerli bir neden yoktur. Bu tür bir kuraldan elde edilen toplam kazanç kesinlikle toplam kayba eşittir. Dahası bu tip bir kaideyi benimsemek, kendisine yapılan teklifin (icap), hile içerip içermediğini araştırmak için herkesi yatırım yapmaya yöneltecektir. Böyle yatırımlar verimsiz bilgi üretir. Kaynakların başkalarının kullanımına açılması herkesin yararınadır. Karşılıklı hukuki sözleşmelerde hileyi yasaklayan bir hukuk kuralı bu sonuca destek verir.
Elbette paretocu prensip, her zaman böyle net ve açık bir cevap ortaya koyamaz. Mesela A, kendi mülkünde bulunan önemli bir kusurun farkında değildir –beyaz karınca istilası- ve B’yi bu kusurun varlığından haberdar etmekte başarılı olamamıştır. A’nın davranışı, daha önce belirttiğimiz durumdaki B’nin tutumundan –yani, alıcı B’nin, A’nın taşınmazının gerçek kıymeti hakkında bildiklerini açığa vurmadan araziyi satın almayı teklif ettiği olay- ayırt edilebilir. A’nın malumatı tıpkı B’nin ki gibi verimli yani prodüktiftir. Çünkü kıt olan ve bu nedenle olabildiğince etkin kullanılması gereken kaynakların bölüştürülmesinde dikkate alınması gereken bir olguyu açığa çıkarır. B’nin bilgisinden farklı olarak A’nın beyaz karıncalar hakkındaki bilgisi, masraflı ve tasarlanarak yapılmış bir araştırmadan çok gündelik ev yaşantısı esnasında gelişigüzel bir gözlemin ürünü olabilir.  A’nın karınca istilası konusundaki bilgisini ifşâ etmesini isteyen hukuk kuralı, gayrımenkulu tanımadığı için  A’nın yapacağı masraflardan  daha çok tutacağı yüksek olasılık olan, B’nin kendi yapacağı araştırma masraflarını azaltacaktır. İnsanların çoğunun satıcı olabilecekleri kadar alıcı olabileceklerini de unutmayalım. Şüphesiz satımın konusu şeyin her tür kusurunu açıklamaları satıcılardan beklendiğinde, bundan insanların çoğunun daha müreffeh olacağı sonucu çıkmaz. Açıklama yükümlülüğü getiren kural, beklenmeyen ve arzu edilmeyen sonuçlar doğurabilir. Esaslı ve gözle görülmeyen kusurların ortaya çıkarılması kendisinden istenen satıcının yapacağı masraf, sonuçta elde ettiği kazancı aşabilir. Ya da bazı durumlarda alıcının kendi olanaklarıyla yaptığı araştırmanın maliyeti o kadar düşüktü ki,  satıcının yapmak zorunda olduğu açıklamanın getireceği yarar önemini kaybeder. Ama yine de bu gibi zor olaylarda dahi pareto ilkesi rehber olmaya devam eder.
E. Avantaj Elde Etme ve Zenginlikteki Farklar

Bu noktada pek çok libertaryan sınırlı bir dağıtıcı adalet teorisi adı altında libertaryan bir sözleşme hukuku teorisi ortaya koyduğum iddiasıyla belki de tepki vereceklerdir. Ama yine de bu düşünce açısından, içinde izin verilmeyen hiçbir avantaj sağlama şeklinin olmadığı sözleşmeler, toplumda zenginliğin dağıtımına olan etkisi dikkate alınmadan da icra edilmelidir. Bir libertaryan da gönüllü devir-teslim kavramını açıklamak için sınırlı bir dağıtıcı adalet nosyonuna gereksinim olduğunu kabul edebilir. Bununla birlikte onun görüşü, toplumda zenginliğin daha hoşnut edici biçimde dağıtımına katkıda bulunması amacıyla özel hukuk sözleşmelerinin maniple edilebileceğine inan birisinden farklıdır.
Bu durum iki değişik yoruma açıktır. Birincisi, sözleşmeye dayanarak mülkiyetin nakli yoluyla yaratılan veya muhafaza edilen zenginlik farklılıklarının, dağıtıcı adalet prensibiyle doğrulanamayacağı iddiasını taşır. Bu bakış açısından zenginlik farkları, mülkiyetin serbestçe devrinden kaynaklanır ve bunun herhangi bir şekilde doğrulamasının yapılmasına gerek yoktur. Bu yoruma “kuvvetli yorum” adını vereceğim.
Devir-teslim sürecinde hukuki işlemin getirdiği avantajlara göre hakların devredilmesinde faklı durum vardır. Yorumlardan ikincisi birincinin aksine dağıtıcı adalet problemidir ve daha zayıf bir yorumdur. Mülkiyetin serbestçe naklinden kaynaklanan zenginlikteki eşitsizlikler aynı temelde yani hukuki işlemle elde edilen avantajların bazı formlarıyla meşrulaştırılabilir. Yahut zenginlik seviyesindeki eşitsizlikler meşrulaştırılamaz ama sözleşme kuralları dışında başka yollarla eşitsizlikler düzeltilebilir.
Kişisel düşünceme göre söz konusu yorumlardan birincisi reddedilmelidir. Çünkü farklı zenginlik ve avantaj türleri arasında gelişigüzel yapılan bir ayrıma dayanmaktadır ve bir hukuki ilişki sonucunda ortaya çıkan eşitsizliğin, bir sonrakinde avantaj olacağını görmekte başarısızdır. Bir kimsenin başkalarıyla yaptığı hukuki sözleşmede, zeka ve bilgi üstünlüğünü sömürmesine izin verilip verilmeyeceği sorusuna en azından yasalar, “bazen ve belirli koşullar altında” cevabını vermektedir. Bu değerli kaynakların sahiplerinin, bazı durumlarda onları sömürmesine niçin izin verilmesi gerektiğini ancak diğer bazı koşullarda neden izin verilmediğini açıklamak üzere dağıtıcı adalet prensibine başvurulmalıdır. Eğer gelir yaratan ve kendi çıkarı için hukukun  sömürmesine izin verdiği değerlerin tümünü, bir insanın sahip olduğu zenginliğe dahil edersek, onun bu zenginliği bankadaki dolarları kadar bilgi, akıl ve fiziksel dayanıklılık gibi şeyleri de içerir. Bir kimseyi potansiyel  değer taşıyan bilgi veya yeteneklerini (örneğin düzenbazlık yeteneği) kötüye kullanmaktan men edersek böylece  tıpkı onun bankadaki hesabından para aldığımızda veya ortak bir fona devrettiğimizde olduğu gibi zenginliğinin azalmasına sebebiyet veririz. İkincisi, dar anlamda zenginlik olarak ele aldığımızda paranın, hukuki işlemden kaynaklanan bir avantajdan başka bir şey olmadığını düşünmek yanlıştır. Para, bireylerin -daha üstün bilgi gibi- başka akdi avantajlar elde etmesini mümkün kılar. Fakat aslında para yalnızca sahibine akde dayanan bir avantaj vermekle kalmaz, akıl veya fiziksel gücün aksine başka hiçbir şey vermez. Issız bir adaya tek başına düşen bir denizci fiziksel ve akli yeteneklerinden yararlanabilir. Oysa hukuki muamele yapacak biri yoksa onun cebindeki para hiçbir şeyin üstesinden gelemez.
Bu nedenlerle hiç kimseye başkalarıyla yaptığı hukuki sözleşmelerde, finansal kaynaklarını, sahip bulunduğu bilgi, akıl ve fiziksel üstünlük güçlerine kıyasla daha geniş kapsamda sömürmesine izin verilmemelidir. Bunların her birinin  farklı türden zenginlikler sunduğu ve sahibine başkalarıyla yaptığı hukuki muamelelerde ayrı bir avantaj verdiği doğrudur. Fakat örneğin bilgi üstünlüğüne dayanan bir avantaj elde etme forumun, dağıtıcı adalet kavramıyla uyumlu olduğu gösterilmek suretiyle doğrulamasının yapılması gerekiyorsa, finansal eşitsizlikler  dahil diğer avantaj sağlama türleri de aynı şekilde doğrulanmalıdır. Bunların bazılarının meşru diğerlerinin meşru olmadığı gelişigüzel bir iddiadır.
Elbette bundan zenginlerin, fakirlerle olan hukuki muamelelerinde ellerinde bulundurdukları finansal güçleri sömürebilecekleri sonucu çıkarılamaz. Nitekim zenginlikteki eşitsizlikleri azaltmaya niyet etmiş bir sözleşme hukuku kuralına, hileyi yasaklayan ya da bazı türden bilgileri açıklama yükümlülüğü getiren ve geniş anlamda ele alındığında zenginliği bir birey grubundan diğerine yeniden dağıtan kurallardan daha çok itiraz edilebilir nazarıyla bakmak için a priori bir neden yoktur. Her ne kadar kaynakları zenginlerden fakirlere kaydırmayı amaçlayan bir sözleşme hukuku kuralına muhalefet etmek için sağlam neden bulunabilse de, bu neden zenginlerin dağıtıcı adalet prensibinin alanı dışına düşürmekten memnun oldukları özel finansal avantajlar olamaz. Bu yüzden libertaryan duruşun yegâne makul yorumu ikinci yani zayıf yorumdur. Bir libertaryan, servetin zenginden fakire yeniden dağıtımı için sözleşme hukukunun kullanılmaması gerektiğini savunuyorsa  ya zenginlikteki var olan eşitsizliklerin meşrulaştırılabileceğini (örneğin faydacı veya paretocu temelde) ya da sözleşme hukukunun, meşrulaştırılabilir olmayan bu eşitsizlikleri düzeltmek için uygun bir araç niteliği taşımadığını ileri sürmektedir.

II. Vergi  ve  Akdî Düzenleme

A. Yeniden Dağıtımın İki Yöntemi

Makalede kullandığım şekliyle sosyal liberal bir teori –en azından bir noktaya kadar- toplumun üyeleri arasında maddi kaynakların adil dağıtımının üstesinden gelmenin aracı sıfatıyla yeniden dağıtımın tazyik edilmesini onaylamaktadır. Bu tür teorilerin tümü libertaryanizmden ayrılır. Zira libertaryan teori dağıtıcı adaletin gerçekleştirilmesini hedefleyen zorla transfere bir tür hırsızlık nazarıyla bakmaktadırlar. Sosyal liberal bir teori aşağıdakilerden biriyle tanımlanabilir: 1) Bireylerin, bazı karakteristik özellikleri ve nitelikleri sayesinde toplumsal zenginlikten pay almayı hak ettiklerini varsayar. 2) Bu ideal modelleri, somut bir toplumda güncelleştirilen dağıtım hakkaniyetini değerlendirecek standartlar niteliğinde görür.  3) Mevcut zenginliğin dağıtımını ideale  uygun şekilde gerçekleştirme görevini devlete yükler.
Bu genel tanıma uyan pek çok farklı teori vardır. Zorla yeniden dağıtımın meşrulaştırılabileceğini kabul eden iki kişi bununla birlikte farklı liyakat ilkelerini onaylayabilir ve böylece hangi iyelik modelinin ideal olarak doğru olduğu konusunda anlaşmazlığa düşebilirler. Bu türden bir anlaşmazlık çok keskindir ve bunun felsefi önemini aza indirgemek istemem. Yine de bu farklılıkları görmezden gelecek ve yukarıda geniş anlamda tanımladığım liberal teori terimini kullanmaya devam edeceğim. Burada özellikle dağıtıcı adaletin toplumda zenginliğin adil biçimde bölüştürülmesinde uygun bir metot olduğu konusundaki uzlaşıya meydan okunmasıyla ilgiliyim.
Zenginliğin yeniden dağıtımında kullanılan iki farklı yöntemi karşılaştırarak başlamak yararlı olacaktır. Bu yöntemlerden bir tanesi vergilendirmedir. Vergilendirmenin nasıl işlediğini canlandırmak için toplumdaki bireylerin her birine, toplumsal kaynaklardan adil bir pay verildiğini ve sonra da başkalarıyla istedikleri koşullarla hukuki işlem yapmak üzere serbest bırakıldıklarını varsayalım. Hisselerin başlangıçtaki tefriki bazı modellemelere uygundur. Bu modellemelerin kendisi de dağıtıcı adalet teorilerinden birine bağımlıdır. Mamafih başlangıçtaki bireysel paylar zamanla orijinal ve ideal olandan farklı yönlere gitmeye mahkumdur. Liberalizmi savunanların ve eleştirenlerin işaret ettiği gibi bu ayrılma, kendi çıkarlarını meşrulaştırmaya çalışan farklı bireyler arasında yapılan sayısız özel hukuk işlemlerinin kasıtlı olmayan sonuçlarıdır. Ortaya çıkan bireysel paylaşım düzeneği, orijinal yani başlangıçtaki zenginlik dağıtımını meydan getiren liyakat prensibiyle çeliştiğinde, düzeltici bir yeniden dağıtım metoduyla tekrar gözden geçirilmeli  ve değiştirilmelidir. Eğer vergilendirme, yeniden dağıtım yöntemi olarak benimsenirse, şu anda layık olduğundan daha fazlasına sahip bulunanlardan  devlete uygun bir ödeme yapmaları talep edilecektir. Bu şekilde toplanan fonlar, adalete aykırı  biçimde küçük payları ellerinde bulunduranlara transfer edilecektir. Bu şekilde başlangıçtaki paylaşım modelleri (hisseler) yeniden düzenlenebilecek ve dağıtıcı adalet korunacaktır.
Dağıtıcı adaleti yerine getirmenin ikinci yolu, birbiriyle hukuki sözleşmeler yapmalarına izin verilen bireylerin akdi koşulları hakkında daha doğrudan düzenleme yapılmasını davet eder. Bu metoda “yeniden dağıtıma yönelik akdi düzenleme” adını vereceğim. Bunu gözümüzde canlandırmak için bir kez daha toplumun kaynaklarından herkese adil bir pay düştüğü varsayımına geri dönelim. Bu kez insanları istedikleri gibi hukuki muamele yapmak üzere serbest bırakmak ve de onların servetleri üstüne periyodik bir vergi yüklemek yerine yapılacak şudur: Kaynakların orijinal dağıtımındaki adaleti korumak için, bireylerin elde tuttukları payların, iradi devir yoluyla değiştirilmesine izin verilmesi koşullarını sınırlandırmak, belki de bazı hukuki muameleleri yasaklamak ve diğer bazılarının da yapılmasını istemek. Örneğin asgari ücret yasası bu tür bir sınırlama getirir. Bu tip yasalar çalışanlar ve işverenler arasında zenginliğin adil dağılımını sağlamaya çalışır.
Pek çok liberal teorisyen, bu iki tip yeniden dağıtım metodu arasında birincisinden yani vergiden yana tercihini kullanmaktadır. John Rawls bunlardan biridir. Rawls, toplumun temel yapısı ile kuralların bireylere ve kurumlara doğrudan uygulanması ve onlar tarafından da hukuki işlemlerde bu kurallara uyulması arasında ayırım yapmakta ısrar eder. Rawls’a göre dağıtıcı adalet prensibinin –özellikle vergi ve transfer sistemi dahil olmak üzere- toplumun temel yapısını içine alan kurumları düzenlediği göz önünde bulundurulmalıdır. Toplumun temel yapısı, dağıtıcı adalet prensiplerini yerine getiren hak ve yetkilerin bir  çerçevesini çizecek ve koruyacaktır. Bu çerçeve içinde bireyler başkalarıyla hukuki işlemler yaparak kendi hedeflerini serbestçe izlemeye devam ederler. Rawls hiç şüphesiz bireyler arasında özel hukuk sözleşmelerini yöneten kurallar olması gerektiğini kabul eder fakat bu kurallar bireyleri aşırı sınırlandırmadan, kendi hedeflerini izlemekte serbest bırakacak şekilde düzenlenmelidir. Rawls’un teorisine göre bu tür kurallara kolaylaştırıcı bir rol atfedilmiştir. Bunların işlevi zorlamayı bertaraf ederek devir-teslim sürecini yumuşak biçimde sürdürmek ve bu süreçle ilgisi olan hukuki işlemin maliyetini azaltmaktır. Rawls’un görüşü bireyler arasında özel hukuk sözleşmelerinden doğan karşılıklı alıp vermeleri düzenleyen kurallar –vergi yasalarının aksine- toplumun üyeleri arasında zenginliğin adil olarak dağıtımına yardım etmek üzere işletilmemelidir. Rawls, toplumun temel yapısı ve hukuki işlemlere doğrudan uygulanan kurallar arasında bir iş bölümünden bahsetmektedir. Bunların farklı olan dağıtma işlevi diğerini ilgilendirmez. Rawls’un dağıtıcı adaleti korumak için vergiye bir yöntem niteliğiyle öncelik vermesi ve özel hukuk sözleşmelerinin zenginliğin yeniden dağıtımında aynı derecede uygun bir araç olduğu düşüncesine karşı gönülsüz duruşu, bir çok liberal düşünürce paylaşılmaktadır.
Bazen özel hukuk sözleşmelerinin dağıtıma yönelik işlevinin bulunmadığını söyleyen liberal teoristlerin görüşüne daha baştan yol verilebilir. Birbirinden farklı zenginlik dağıtımlarının adilliğini değerlendirecek bir prensip meydana getirdiğimizi varsayalım. Kafamdaki düşünce; seçtiğimiz dağıtım prensibine doğrudan müracaat etmek suretiyle aslında onların doğurduğu tartışmaları çözmenin ve belirli hukuki sözleşmeleri değerlendirmenin yanlış olacağının dile getirilebileceğidir. Yargıçların ya da herhangi başka bir kimsenin, belirli hukuki işlemlerin dağıtıma yönelik sonuçlarını doğru bir şekilde değerlendirebileceğini düşünmek için bir neden yoktur. Dahası eğer her mülkiyeti nakleden sözleşme, söz konusu prensibe uymadığından geçersiz kılınabilirse, bireysel beklentiler hüsrana uğratılabilir ve ihtiyari sözleşmeler güvensizlik yaratabilir. Bunun yerine sözleşmeden doğan ihtilaflar, ilgili hukuk kuralının formal biçimde uygulanmasıyla çözümlenmelidir. Bunu yaparken de kararın dağıtıma yönelik sonuçlarına bakılmamalı ve zenginliğin yeniden dağıtımı vergi sistemine bırakılmalıdır. Bu argüman bir kafa karışıklığına dayanır. Bu tez kabul edilse bile bundan dağıtımın etkilerinin, sözleşme kuralları sisteminin iç düzenlenmesinde ya da mevcut sistemin düzeltilmesinde yahut yeni ilaveler yapılmasında önemsenmeyeceği sonucu çıkmaz. Bireysel sözleşmeleri dağıtım perspektifinden değerlendirmek bir şeydir aynı bakış açısından hukuki sözleşmeleri yöneten kuralları değerlendirmek başka bir şeydir. İkinci yaklaşımın benimsendiğini düşünelim. Bu olasılıkta, bazı tekil vakalar açısından belirli bir kuralın taşıdığı dağıtıma yönelik amaç, söz konusu kuralın uygulanmasıyla geliştirilmek yerine engellenecektir. Eğer sözleşme hukuku kurallarını dağıtıma yönelik etkilerini dikkate almaksızın düzenlemek zorundaysam bu şu an bahsettiğimden farklı nedenler için yapılmalıdır.

B.Yeniden Dağıtım, Tarafsızlık (Nötrlük) ve Bireysel Özgürlük

Yeniden dağıtımın aracı olarak akdi düzenlemelerin yerine vergilendirmenin tercih edilmesi için ahlaki düşünceye dayanan iki argüman daha önerilebilir. Birincisi, akdi düzenlemelerin, vergilendirmenin aksine, bazı hukuki işlem biçimlerini yasaklayıp diğerlerini yasaklamamak suretiyle ayrıştırma yaptığı  ve bunun da  liberal teorilerin çoğunun merkezindeki “devletin, kendi vatandaşlarının amaç ve faaliyetlerine karşı tarafsızlığını sürdürmesi gerektiği” düşüncesiyle uyumlu olmadığı söylenebilir. İkinci olarak da vergilendirmenin, sözleşmelerin kurallarla düzenlenmesi sistemiyle karşılaştırıldığına, bireysel özgürlüğe daha çok yer bıraktığı savunulabilir.
Bu iki iddia, vergilendirme konusunda tam da liberal tercihin kalbinde yatandır. Bu iddialardan her biri, bir yandan vergilendirme ve sözleşme mevzuatının sabit karakterlere sahip olduğu şeklinde anlaşılabilir. Bu karakterler bir vergi şemasını, aynı amacı başarmak için biçimlendirilmiş düzenleyici kontrol sisteminden daha tarafsız ve daha az mütecaviz yapar. Bu doğruysa, zenginliğin yeniden dağıtımında vergilendirme yönteminin seçilmesi her zaman haklı çıkarılabilecektir. Diğer taraftan  bu iki iddiaya daha yumuşak bir tarzda yaklaşıldığında yalnızca bir durumdan diğerine değişen hallerde vergilendirmenin daha iyi olduğunun ileri sürüldüğünü anlamak da mümkündür. İkinci yaklaşım benimsenirse vergilendirme lehindeki tercih koşullu hale gelecektir. Bu koşul bağlamında bazen de vergi yerine mevzuat düzenleyici bir şema vasıtasıyla, dağıtıma yönelik amaçlara uyulması temin edilecektir . Benim yargım, ikinci görüşün doğru olduğudur. Vergilendirmenin mutlaka akdi düzenlemelerden daha fazla tarafsızlık sağladığı ve bireysel özgürlüğü daha az kısıtladığı  söylenemez. Bununla birlikte bazı hallerde de bir vergi şeması her iki nedenle tercih edilebilir.
Öncelikle tarafsızlık (nötrlük) meselesini düşünün. Vergilendirme, doğası gereği  akdi düzenlemelerden daha tarafsız bir metot mudur? Varsayalım zenginliğin adil  şekilde dağıtımı, bazı akit gruplarının düzenlenmesi hatta yasaklanmasıyla çok daha kolaylıkla başarılabilecektir. Mesela yiyecek ve barınma gibi birkaç temel maddenin satışında olduğu gibi. Dağıtımla hedeflediğimiz amaçlara ulaşmanın en az maliyetli yolu olsa bile, bu tür bir mevzuat rejimi belirli bir grup vatandaşı haksız ayrıma tabi tuttuğu için reddedilebilir. Bu grup vatandaşlar, meseledeki sözleşme kurallarla  düzenlenmeseydi,  mali veya başka türlü kazanç elde edeceklerdi. Oysa dağıtıcı şemaların tüm yükü bu vatandaşlara yüklenerek haksız bir ayırıma uğramaktadırlar. Daha genel olarak, zenginliğin yeniden dağıtımında alternatif yöntemleri değerlendirirken, yeniden dağıtımın yükünün hangi genişlikte yayıldığına dikkat etmelidir.
Esasında zenginliğin yeniden dağıtımın yarayan herhangi işlevsel bir şema, bazı bireyler ya da faaliyetler lehine haksızca ayırım yapmaya mecburdur. Bu en basit gelir vergisi için bile doğrudur. Çünkü bu gelir  vergisi, layık olduğundan daha fazlasına sahip bulunmakla birlikte vergilendirilebilir gelir üretmeksizin amaçlarını gerçekleştiren bazı kimselere gayrı meşru avantajlar verir. Bir satıştan veya belirli tip hukuki işlemlerden elde edilen gelire uygulanan seçilmiş (örneğin şu an halihazırda yürürlükte bulunan) bir gelir vergisi, ayrımcı vergilerin en açık seçik örneğidir. Fakat vergiler gibi sözleşme mevzuatı düzenlemeleri de tarafsızlık açısından değişkenlik gösterirler. Fırıncılardan sabit fiyatla ekmek satmalarını talep eden hukuk kuralının yaydığı yeniden dağıtım yükü,  işçilerine asgari ücret ödemlerini işverenlerden isteyen hukuk kuralına nazaran daha az genişliktedir. Yeniden dağıtım yöntemlerinden her biri tarafsızlık özelliğini farklı derecelerde yansıtırlar. Bundan dolayı daima daha az ayırımcı olan düzenlemeleri tercih etmek zorunda kalsak bile bundan her durumda zenginliğin en uygun yeniden dağıtma aracı diye vergilendirmeyi seçmemiz gerektiği anlamı çıkmaz.  Herhangi somut bir durumda vergilendirmenin dağıtım hedefini başarmanın en az ayırımcı yolu olup olmadığı, koşullara ve vergi tipi ile sözleşme mevzuatının birbiriyle karşılaştırılmasına bağlıdır. Bu iki metodun göreceli tarafsızlığı baştan peşinen tayin edilemez.
Şimdi de yeniden dağıtım yöntemi olarak vergilendirmenin, akdi düzenlemelere tercih edilmesi için  öne sürülen ikinci yani vergilendirmenin bireysel özgürlüğü daha az sınırlandırdığı yolundaki ahlaki temelli tez üzerinde düşünelim. Vergilendirme, bireylerin yaşamlarına yalnızca periyodik müdahaleler getirirken, sözleşmelerin doğrudan düzenlenmesi, bireysel ilişkilere devletin sürekli karışmasını zorunlu kılmaktadır. Daha az müdahalenin tercihi akla uygun olacağından bu durum vergilendirmenin tercih edilmesi için  iyi bir gerekçedir. Yine de bu argüman ikna edici değildir. Bazı vergiler (örneğin satış vergileri), her hukuki işleme sürekli uygulanır ve yalnızca bu nedenle onların reddedilebileceğini düşünmeyiz. Bu argüman yalnızca gelir üzerinden alınan periyodik vergileri düşündüğümüzde akla yatkındır. Gelir vergisi (diğer vergilerin çoğunun aksine) açık bir yeniden dağıtım amacına sahiptir. Mamafih gelir vergisi dışındaki diğer vergilerin benzer bir yeniden dağıtım fonksiyonu gösteremeyeceğini düşünmek de doğru değildir. Lüks mallar üzerinden alınan özel  satış vergisi ( özel tüketim vergisi) buna örnek verilebilir.
İkincisi, bir vergi sadece periyodik aralıklarla uygulansa dahi bu bireysel yaşama sürekli müdahale durumunu ortaya çıkarır. Varsayalım ki devlet, yıllık ödenmesi gereken, artan oranlı bir gelir vergisi yüklemekte ve tüm gelirlere kaynağına bakmaksızın aynı şekilde davranmaktadır. Yıl boyunca bireylerin yaptığı gelir yaratan her işlem verginin konusudur. Vergi, ekonomik hayatın üzerindeki gölgeyi dağıtır. Yıllık gelir vergisi, asgari ücret yasasında olduğu gibi, işçi ve işverenleri bazı tür akitleri yapmaktan alıkoyar, sözleşme serbestisini sınırlandırır. Bu türden bir vergi, her iki tarafın da sözleşmeden elde ettikleri geliri devletle paylaşmayacakları akitlerin yapılmasını olanaksızlaştırır. Bu mecburiyet yüksek olasılıkla tarafların ilişkilerinin diğer görünümlerini de etkileyecek, akdin yapısını ve koşullarını belirleme  serbestisini sınırlayacaktır.
Kendi görüşüme göre, tüm bunlar periyodik bir verginin, kişiler arası sözleşmelerin doğrudan düzenlenmesiyle kıyaslandığında daha az sıklıkta müdahaleci bir yeniden dağıtım metodu olduğunu yanlışlar. Bu noktada gelir vergisinin yüklediği tahditler sürekli uygulansa bile daha az yoğunlukta müdahalede bulunduğu görüşü reddedilebilir. Vergilendirme, yalnızca kişilerden para aldığı için daha az müdahaleci görünebilir, nakdi olmayan hedeflerini en iyi şekilde gerçekleştirmek üzere, ilişkilerini düzenlemede onları serbest bırakır. Bunun tersine mevzuat düzenlemesi, bireylerin bizzat belirleyebileceği sözleşme çeşitlerini sınırlar ve  bireysel özgürlüğü daha kayıtlayıcı gözükür. Oysa  mevzuat düzenlemesinin insanların bazı şeyleri yapmasını yasaklarken, bir vergi şemasının  da yükümlülerden başkalarıyla gerçekleştirdikleri iradi (ihtiyari) sözleşmelerin meyvelerini devletle paylaşmalarını talep ettiği  öne sürülebilir.
Mamafih iki yeniden dağıtım yönteminin sınırlandırma açısından gösterdiği bu açık farklılık aldatıcıdır. Akdi düzenlemelerin, insanların bazı şeyleri yapmalarını yasakladığı ancak bir vergi şemasının bunu yapmadığını söylemek yanlış bir yönlendirmedir. Örneğin gelir üzerine konan bir vergi kişileri gelir yaratan hukuki sözleşmelerden elde ettikleri kazançları devlete uygun bir ödeme bulunmadan muhafaza etmelerini yasaklar. Eğer bireyler bu yasaklamaları çok sınırlayıcı bulursa, zamanları ve çalışma güçleri dahil olmak üzere sahip oldukları kaynakları, gelir yaratmayan faaliyetlere devredebilirler. Elbette vergi veya akdi düzenlemelerin getirdiği sınırlamalardan kaçınmak özgürlüğü teorik anlamda devam eder. Mübadele ekonomisinde çoğumuz hayatta kalmak için gelir elde ederiz. O halde kişisel düşünceme göre yeniden dağıtım metodu olarak vergilendirme ve akdi düzenleme arasındaki benzerliğin altı çizilmekte ve birinin diğerinden daha fazla kişisel özgürlüğü sınırladığı iddiası üzerindeki kuşku dağılmaktadır.

C. Etkinlik (Verimlilik) ve İdari Masraflar

Şüphesiz vergilendirme,  zenginliğin yeniden dağıtımında daha etkin ve idare edilmesi daha kolay bir yol olabilir ve bu sebeple akdi düzenlemeden üstün tutulmalıdır. Bu iddia iki türlü anlaşılabilir. İlki, vergilendirmeden farklı olarak, akdi düzenlemenin hemen hemen daima kendisinden beklene yararların tersi  kötü sonuçları doğurduğu söylenebilir. Bu örneğin asgari ücret ve kira kontrol yasaları bakımından sıkça başvurulan bir tezdir. Eğer bir ev sahibi, kiracısından yalnızca kanunen tayin edilmiş sabit bir miktarı talep edebiliyorsa  bu durum onda, evin bakım ve onarım masraflarında kısıntıya gitmek ve gayrımenkulü kiralık ev piyasasının dışında tutmak için bir saik yaratacaktır. Bu da kiracıların veya en azından yoksul kiracıların aleyhinde bir durumdur. Bu doğru olabilir fakat yeniden dağıtım yöntemi niteliğiyle vergilendirmenin üstünlüğünü göstermez. Kira geliri üzerine bir vergi yükler ve de ev sahibinin kiraya verme koşullarını sınırlamazsak, kiralar yoksulların aleyhine artacaktır. Tabii ki, kişilerin kendisinden beklediği yaraları gerçekleştirmek şöyle dursun daha kötü durumda bırakan bir yeniden dağıtım şemasını kabul etmek akla aykırıdır. Benim görüşüme göre bu vergilendirmenin tercih edilmesini desteklemez. Vergilendirmenin de sıklıkla kendisinden beklenenin aksi sonuçlar üretmeyeceğini düşünmek için bir neden yoktur. Bu mesele ampirik bir meseledir. Yeniden dağıtım yöntemlerinin etkinliğine tesir etmesi olası koşullar hakkında elde edilen ayrıntılı bilginin ışığında ve her somut olay temelinde çözümlenmelidir.
Vergilendirmenin daha etkin (verimli) olduğu düşüncesi, yönetim maliyetlerinin akdi düzenlemeyle karşılaştırılması suretiyle de açıklanabilir. Bu görüş bağlamımda vergilendirme, tamamıyla eşit biçimde bireysel özgürlüğü sınırlayıcı olsa ve aynı derecede arzu edilmeyen sonuçlara yol açsa bile yine de doğası gereği daha kolay yönetilebilir ve bu yüzden daha az maliyetlidir. Ancak bu tez de ikna edici değildir. Farz edelim belirli bir ırka mensup olanlar geçmişte hem emlak hem de istihdam (hizmet) piyasasında ayırımcılığa uğradıkları için şu anda toplumsal zenginlikten hak ettiklerinden daha az bir pay almaktadırlar. Grubun maddi koşullarını iyileştirmenin yollarından biri işverenleri ve gayrımenkullerini satan  ya da kiralayanları ırk temelinde ayrımcılık yapmaktan men ederek her iki piyasadaki hukuki işlemlere kayıtlamalar getirmektir. Alternatif olarak, bir kimse aynı amacı bu türden akdi düzenlemeler yapmaksızın elde etmeye çalışabilir. Bunun yoluysa uygun vergiler düzenlemek ve süspansiyondur. Örneğin, bu ırk grubunun üyelerini çalıştıran işverenler, vergi indirimi yoluyla ödüllendirilebilir. Ya da grup üyeleri, ev sahipleri ve satıcıların ön yargılarının üstesinden gelmek için gereksinim duydukları ilave fonlar (yardımlar) alabilirler. Bu durumda bile zenginliğin yeniden dağıtım aracı olarak vergi sistemine dayanmak –karşı tarafta yer alan- sözleşme mevzuatıyla getirilen düzenlemelere nazaran daha yüksek yönetim maliyeti ortaya çıkarır. Geçmişte uyguladıkları ayrımcılıkla şu anki eşitsizlikleri yaratanların akdi haklarına bazı basit sınırlamalar getirilmesinin, ayrımcılığa uğrayan ırk grubunun maddi refahının iyileştirilmesinde en kolay yol olduğunu düşünmek bir dereceye kadar makuldür. Akdi düzenleme, yönetim açısından vergilendirme üzerine en azından bir tane avantaja sahiptir. Dağıtıcı vergi şeması altında, servet önce devlet tarafından toplanmalı ve sonra vergiden yararlananlara yeniden dağıtılmalıdır. Bu adımların her birinin yönetim maliyeti vardır. Tam tersine, sözleşme serbestisi üzerine getirilen yeniden dağıtım amaçlı bir sınırlama, niyet ettiği amaçları gerçekleştirir. Zenginliğin bir gruptan diğerine, devletin aracılığı olmaksızın doğrudan transfer edilmesini sağlar. Diğer durumlar eşittir. Bu da yönetim masraflarında azalma anlamına gelir.
Elbette diğer şeyler her zaman eşit değildir. Herhangi bir yeniden dağıtım şemasıyla ilgili, -yürürlüğe koyma masrafları dahil- ilave yönetim masrafları vardır ve bazen bu maliyetler yeterince yüksektir. Mamafih bunun her zaman gerçekleşmesi söz konusu değildir. Örneğin, asgari ücret yasasının yürürlüğe girmesinin, mükellefin kendi beyanına dayanan gelir vergisinin yürürlüğe konmasından daha pahalı olduğunu düşünmek için bir neden var mıdır? Çünkü yönetim masraflarını göz önünde bulundurmak da, farklı koşullarda farklı yeniden dağıtım yöntemlerinin tercih edilebileceği lehine  sonuç doğurmaktadır. Yeniden dağıtım hedefini gerçekleştirmek üzere bu yöntemlerden bazen birisini, bazı durumlarda da diğerini çoğu kez de ikisinin karışımını seçmek uygun olacaktır.

*Çeviri daha önce, Anthony T. Kronman, "Hukuk ve Sözleşme: Sözleşme Hukuku ve Dağıtıcı Adalet", çev. Sevtap Metin, Prof. Dr. Özer Seliçi'ye Armağan, ed. Hüseyin Hatemi, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2006, s.813-843 künyesiyle yayınlamış olup, çevirmeninden alınan izin ile blogda yayınlanmaktadır.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder